Contratos de transferencia de tecnología: ¿posibilidad de exoneración en épocas de pandemia?
Santiago Rafael Torres Zapata.
La transferencia de tecnología constituye el mecanismo jurídico para intercambiar o transmitir técnicas, conocimientos, información y demás activos intangibles tecnológicos, protegibles o no por propiedad intelectual, y que sean susceptibles de explotación económica en aras de buscar una colaboración dentro de una relación comercial[1]. La transferencia de tecnología se concreta o se realiza mediante contratos que permiten superar barreras tecnológicas y/o jurídicas que impiden el adecuado uso de recursos económicos y tecnológicos para llevar a cabo proyectos. En efecto, uno de los ejemplos de ellos es cuando dichos contratos, los cuales en su mayoría son atípicos, permiten el acceso a tecnologías patentadas.
Entre los contratos más destacados en materia de transferencia de tecnología están: el contrato de licencia, el contrato de franquicia, los contratos de Joint Venture, entre otros[2], y en general todos aquellos que impliquen colaboración empresarial
Ahora bien, es de resaltar que, en la medida que no hay regulación específica en cuanto a responsabilidad se refiere en esta modalidad de negocios jurídicos, resulta procedente e inexorable la aplicación de las normas generales del derecho de contratos, y en cuanto a las causales de exoneración de responsabilidad civil contractual habría que auscultar los conceptos del derecho civil de fuerza mayor.
Ello aunado al análisis del caso en concreto con el fin de determinar si los hechos efectivamente se han concretado o no en una situación imprevisible e irresistible que haya impedido el cumplimiento de obligaciones contractuales.
En Colombia, la fuerza mayor está establecida en el artículo 64 del Código Civil que dispone:
“ARTICULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
Adicionalmente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-449/16, ha entendido a la fuerza mayor como aquellacausa extraña y externa a la esfera jurídica de las partes; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño y, adicionalmente, menciona que lo que debe ser irresistible e imprevisible no es el hecho generador del daño sino de las consecuencias que este produce.[3]
Es perentorio mencionar que se requiere de ambos requisitos para que haya lugar a la exoneración de la responsabilidad civil contractual, pues a falta de uno no habrá sustento suficiente para declarar la causa extraña. Sin embargo, en diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha hecho mención que siempre será necesario examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual[4] en aras de determinar si el evento dañino era previsible y resistible.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia inicialmente optó en la sentencia del 26 de mayo de 1936 del M.P. Miguel Moreno Jaramillo por establecer o definir lo que se entiende por previsible y resistible. En esa ocasión, se estableció que la previsión significaba ver con anticipación y poder conocer lo que vendrá y precaverse de sus consecuencias, o sea prevenir el riesgo, daño o peligro, guardarse de él y evitarlo. Así mismo, estableció que un evento es resistible cuando es posible el resultado de un hecho dañino empleando toda la inteligencia y pericia necesarias para el efecto.
Posteriormente, se presentaron diversos pronunciamientos de este órgano de cierre, en aras de dar un alcance y claridad respecto a los conceptos antes mencionados. En ese sentido, en el año 2000 se emite un pronunciamiento en lo que respecta a lo que debe entenderse como imprevisibilidad, toda vez que será previsible todo aquello que sea susceptible de imaginarse.
Así las cosas, en el marco de ese supuesto, la Corte estableció que “La imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello “Que no se puede prever”, y prever, a su turno, es “Ver con anticipación. Si se aplicase literalmente la dicción en referencia, se podría llegar a extremos irritantes, a fuer que injurídicos, habida cuenta de que una interpretación tan restrictiva haría nugatoria la posibilidad real de que un deudor, según el caso, se liberará de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa a él extraña, particularmente de un caso fortuito o fuerza mayor.”[5]
Con ocasión a lo expuesto es que se establecieron tres criterios que permiten definir un hecho como imprevisible: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.[6]
En lo que respecta a la irresistibilidad, la Honorable Corte Suprema de Justicia dispuso que un hecho “es irresistible, “en el sentido estricto de no haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente –sojuzgado por el suceso así sobrevenidoen la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del que viene haciéndose mérito” (Se subraya. Sentencia de 26 de noviembre de 1999; exp.: 5220).[7]
Finalmente, la doctrina incorporó otro requisito el cual ha sido avalado y rectificado en algunos casos por la jurisprudencia en los pronunciamientos de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, tanto así que sin la existencia de este no habrá lugar a la exoneración de la responsabilidad. Este requisito se conoce como el “carácter externo de la fuerza mayor” el cual puede analizarse desde distintas perspectivas, ya sea desde el punto de vista del agente, desde el punto de vista de la cosa o desde el punto de vista de la actividad por la cual se responde[8].
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2005 (M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo) estableció lo siguiente en lo que respecta al carácter externo de la fuerza mayor:
“Desde luego que ello no obsta para que puedan trazarse ciertas directrices que, por su fuerza intrínseca, a la par que jurídica, permitan singularizar y, por ende, dotar de fisonomía al fenómeno en cuestión, el cual, por vía de ejemplo, no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998), ni puede estar ‘ligado al agente, a su persona ni a su industria’ (sent. 104 de 26 de noviembre de 1999), habida cuenta que debe tratarse, según doctrina citada en este último fallo, de ‘un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía porqué tener en cuenta ni tomar en consideración’ (Andreas Von Thur. Tratado de las Obligaciones. T.II. cap.VII. pág. 68).
(…)
Sobre este último aspecto, conviene acotar –y de paso reiterar- que un hecho sólo puede ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como tal, en forma apodíctica, el acontecimiento que tiene su manantial en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable[9]”. (Subraya fuera de texto).
Así las cosas, las consecuencias que ha producido la pandemia ocasionada por el COVID-19, así como las medidas adoptadas por el gobierno colombiano en aras de mitigar y controlar la propagación del virus, siempre que se haga un examen de cada caso en particular, se podrían ajustar a los supuestos necesarios para plantearse el exonerante de responsabilidad ante un posible incumplimiento del objeto contractual.
Con fundamento en lo expuesto, se podría aplicar la causal exonerativa de fuerza mayor a los contratos de transferencia de tecnologías, cuando se presenten circunstancias que estén por fuera del control de las partes contratantes que no pudieron haberse previsto razonablemente al momento de la celebración de los contratos o que habiéndolas previsto superaron las consecuencias.[10]
No obstante, vale aclarar que la aplicación de la fuerza mayor no daría lugar a la terminación del contrato, sino que suspendería las obligaciones que estén a cargo del deudor hasta tanto se supere el hecho que genera la fuerza mayor, dada la imposibilidad de cumplir la obligación, sin lugar a que se constituya en mora y, como consecuencia necesaria, sin posibilidad de aplicar las penas o multas estipuladas en la ley o en el acuerdo contractual. [11]
En ese sentido, ante el escenario de un eventual incumplimiento dadas las nuevas circunstancias que se presentan con la pandemia, sería necesario que las partes contratantes contemplaran la posibilidad de revisar las condiciones incialmente pactadas en el contrato de transferencia de tecnología, en aplicación del principio de buena fe, en aras de buscar re-equilibrarlo económicamente y evitar que se produzcan obligaciones sumamente onerosas para cualquiera de las partes.
Adicionalmente, cuando se está en el marco de un contrato de transferencia de tecnologías de ejecución sucesiva habría lugar a la aplicación de la figura jurídica establecida en el artículo 868 del Código de Comercio que dispone que “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.”
Ahora bien, es imperativo marcar la diferencia que se presenta entre la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio y la declaración de fuerza mayor. Esto por cuanto en la aplicación del artículo, no se está hablando de la imposibilidad de cumplir la obligación sino que el cumplimiento de la misma resulta excesivamente onerosa. Mientras que cuando se habla de la aplicación de la fuerza mayor como causal exonerativa de responsabilidad, se hace referencia a la imposibilidad de cumplir la obligación con ocasión a un hecho imprevisible e irresistible, que en todo caso sea inimputable a cualquiera de las partes por ser extraño a éstas.
Por otro lado, es claro que las consecuencias económicas que genera la aparición del COVID – 19, así como las medidas que se implementan para afrontar el virus, al menos en los contratos de ejecución sucesiva da lugar a la revisión de los mismos, por disposición legal, si el cumplimiento de las obligaciones para alguna de las partes resultare excesivamente onerosa.
Mientras tanto, en los contratos de ejecución instantanea, la revisión no la faculta la ley sino la voluntad de las partes en aplicación de los postulados de buena fe, la equidad y la solidaridad contractual con ocasión a los hechos imprevisibles e irresistibles que se generaron con ocasión a la pandemia y que dan lugar a la causal exonerativa de responsabilidad de fuerza mayor.
Teniendo claro las diferencias y el ámbito de aplicación de la fuerza mayor y del artículo 868 del Código de Comercio mencionadas anteriormente, también será fundamental poder determinar 2 aspectos sumamente relevantes, el primero de ellos es si en Colombia las consecuenias contractuales producidas por la pandemia y por las medidas adoptadas por el gobierno nacional eran previsibles y resistibles en el marco de una época donde la información está al alcance de un click, tomando como ejemplo las consecuencias que se estaban presentando en otros países con el COVID – 19. Por otro lado, el segundo punto a relucir es determinar si el contrato de transferencia de tecnolgía admite una ejecución remota que implica que su cumplimiento se pueda dar por medios tecnológicos.[12]
En ese orden de ideas, entraría a relucir lo explicado anteriormente con que todo es previsible por cuanto, todas las situaciones son susceptibles de ser imaginadas y en todo caso revisar cada caso en concreto en aras de determinar la resistibilidad de las consecuencias adversas que produce el hecho dañino. En ese sentido, sería imperativo determinar si la razón del cambio de las condiciones inicialmente pactadas en el contrato es completamente extraña a las partes, esto es, el carácter externo de la fuerza mayor. Ahora, es importante precisar que la pandemia de forma general no puede catalogarse como fuerza mayor, son las medidas o consecuencias de la emergencia económica lo que podría llegar a examinarse en un proceso judicial como configuradora o no de dicha causal exonerativa.
Por ello, solo en principio, los contratos a los que se les aplicaría la causal de fuerza mayor sería a aquellos que se hayan celebrado con anterioridad al momento en que se reportara el primer caso de contagio en la nacionalidad de cualquiera de las partes.
Esto por cuanto, una vez se presenta esta situación en el país donde reside cualquiera de las partes, las consecuencias que produciría la pandemia en el aspecto contractual son claramente previsibles y, así mismo, resistibles y en ese sentido, que la voluntad de las partes podrá estar encaminada a mitigar los riesgos de un posible incumplimiento del objeto contractual, pactando cláusulas para tal efecto.
Por otro lado, en lo que respecta al segundo aspecto, es de esperar que si el cumplimiento y la ejecución del contrato se puede dar de manera remota, sin necesidad de llevar a cabo un desplazamiento y haciendo uso de los medios tecnológicos que la humanidad tiene a su alcance hoy en día, no habrá lugar a alegar la fuerza mayor en el cumplimiento de las obligaciones por cuanto no habrá imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones y las condiciones de ejecución del contrato, al menos en principio, no se habrían modificado en perjuicio de alguna de las partes.
Por ello, siempre será imperativo la aplicación de la buena fe contractual, por cuanto se debe entrar a detallar en cada caso en concreto si hay posibilidad de seguir con el cumplimiento del contrato, a pesar de la existencia del COVID – 19 y de las medidas adoptadas a través de los Decretos Legislativos emitidos por el gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que se pueda hacer una revisión de las condiciones del contrato que en cualquier momento pueden generar que las obligaciones se vuelvan excesivamente onerosas para alguna de las partes.
En todo caso, es importante volver a poner de presente que la aplicación de la causal exonerativa de fuerza no da lugar a la terminación del contrato, ni tampoco genera una justificación para el incumplimiento del mismo, sino que genera que las obligaciones que estén a cargo del deudor se suspendan sin que implique que se genere mora en la ejecución de las mismas y sin lugar a aplicar sanciones.
En nuestra firma estamos discutiendo y analizando estos temas, seguiremos emitiendo boletines académicos. Es importante mencionar que cada situación debe ser analizada, estos boletines no son concepto jurídico aplicado a casos en concreto ni se adecuan a todas las circunstancias o problemas jurídicos.
[1] Guerrero Gaitán, M. 2009. “Tipología de los contratos de transferencia de tecnología”. Revista La Propiedad Inmaterial. 13 (nov. 2009), 199-252.
[2] Guerrero Gaitán, Manuel. “Los contratos de transferencia internacional de tecnología: América Latina, Estados Unidos y la Unión Europea”. Nueva edición [en línea]. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2014 (generado el 05 mai 2020). Disponible en Internet: <http://books.openedition.org/uec/1100>. ISBN: 9789587723168. DOI: https://doi.org/10.4000/books.uec.1100.
[3] Sección Tercera del Consejo de Estado, Sentencia del 15 de junio de 2000, Exp 12423, C.P. María Elena Giraldo
[4] Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 26 de julio de 2005, expediente 6569 M.P.Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
[5] Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 23 de junio de 2000, expediente 5475. .P.Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
[6] Ibídem
[7] Supra 4
[8] Castro de Cifuentes, Marcela. “Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo III”. Editorial Temis. 2018. Pg. 428
[9] Ibídem.
[10] MARTÍNEZ-PACHECO, Belkys; VARGAS-CHAVES, Iván; SALGADO-FIGUEROA, Eduardo. El contrato de transferencia de tecnología: caracterización e importancia estratégica. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 14, n. 2, p. 22-39, set. 2018. ISSN 2238-0604. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/2942/1820. Accesso em: 05 maio 2020. doi:https://doi.org/10.18256/2238-0604.2018.v4i2.2942.
[11] Los contratos en la era del Coronavirus. Revista Dinero. 2020. https://www.dinero.com/empresas/articulo/asi-funcionan-los-contratos-en-la-era-del-coronavirus/284144
[12] Ibídem
