Escenario jurídico ante la contingencia del COVID- 2019

1. GOBIERNO NACIONAL

  Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 – Minsalud – Declara el Estado de Emergencia Sanitaria.

– Suspensión de eventos de más de 500 personas; plan de contingencia, y otras medidas como el aislamiento de viajeros por 14 días.

1. Decreto 440 del 20 de marzo de 2020.

 Medidas de urgencia en materia de contratación estatal. Entidades públicas deberán implementar la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas de cobro de contratistas a través de mecanismos electrónicos.

• Continuación de procesos licitatorios.
• Procedimientos sancionatorios: durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, las audiencias programadas de conformidad con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.

 Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto.

1. Decreto 441 de 20 de marzo de 2020.

• Con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio, los prestadores del servicio público de acueducto deberán realizar, sin cobro alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario.

 Decreto 457 de marzo 22 de 2020: Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID – 19 y el mantenimiento del Orden Público.

 Se ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID -19.

 Excepciones relevantes para el sector empresarial:

 Asistencia y prestación de servicios de salud.

1. Adquisición de bienes de primera necesidad.
2. Desplazamiento a servicios bancarios, financieros y de operadores de pago, y a servicios notariales.
3. Asistencia y cuidado a niños, niñas, adolescentes, personas mayores de 70 años, personas con discapacidad y enfermos con tratamientos especiales que requieran asistencia de personal capacitado.
4. Fuerza mayor o caso fortuito.
5. Labores de misiones médicas de la Organización Panamericana de la Salud – OPS y de todos los organismos internacionales de la salud, la prestación de los servicios profesionales, administrativos, operativos y técnicos de salud públicos y privados.
6. Cadena de producción, abastecimiento, transporte y distribución de medicamentos, productos farmacéuticos, insumos, productos de limpieza, desinfección, y aseo personal para hogares y hospitales, equipos y dispositivos de tecnologías en salud; mantenimiento y soporte para garantizar la continua prestación de los servicios de salud. Funcionamiento de establecimientos y locales comerciales para la distribución de lo anterior y tecnologías en la salud.
7. Servicios de emergencia, incluidas veterinarias.
8. Servicios Funerarios, entierros y cremaciones.
9. Cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento, transporte, comercialización y distribución de insumos para producir bienes de primera necesidad; bienes de primera necesidad – alimentos, bebidas, medicamentos, dispositivos médicos, aseo, limpieza de ordinario consumo en la población; alimentos y medicinas para mascotas, y demás elementos y bienes necesarios para atender emergencia sanitaria, así como la cadena de insumos relacionados con la producción de estos bienes.
10. Cadena de siembra, cosecha, producción, embalaje, importación, exportación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de semillas, insumos y productos agrícolas, piscícolas, pecuarios y agroquímicos – fertilizantes- plaguicidas, fungicidas, herbicidas, productos agropecuarios, alimentos para animales, procesamiento primario y secundario de alimentos. Logística y transporte de lo anterior.
11. Comercialización presencial o por comercio electrónico o a domicilio de productos de primera necesidad.
12. Actividades de servidores públicos y contratistas del Estado necesarias para prevenir, mitigar, y atender la emergencia sanitaria, así como garantizar el funcionamiento indispensable del Estado.
13. Actividades diplomáticas y consulares estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria.
14. Fuerzas Militares, Policía Nacional y Organismos de Seguridad del Estado, así como de la industria militar y de defensa.
15. Actividades de puertos de servicio público y privado, exclusivamente para el transporte de carga.
16. Dragado marítimo y fluvial.
17. Atención de emergencias y afectaciones viales; obras de infraestructura que no pueden suspenderse.
18. Actividades necesarias para la operación aérea y aeroportuaria.
19. Comercialización de los productos de los establecimiento y locales gastronómicos mediante plataformas de comercio electrónico o por entrega a domicilio. Los restaurantes ubicados dentro de las instalaciones hoteleras solo podrán prestar servicios a sus huéspedes.
20. Actividades de la industria hotelera para atender a sus huéspedes, estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.
21. Funcionamiento de infraestructura cuya destrucción puede implicar riesgos para la seguridad de la economía, la salud pública o la combinación de ambas, incluyendo de la tecnología relacionada.

23.. Funcionamiento y operación de los centros de llamadas, centros de contactos, centros de soporte técnico y los centros de procesamiento de datos que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico.

1. Servicios de vigilancia y seguridad privada. Servicios carcelarios y penitenciarios y de empresas que prestan el servicio de limpieza y aseo en edificaciones públicas, zonas comunes de edificaciones y las edificaciones en las que se desarrollen las actividades de que trata este artículo.
2. Actividades necesarias para prestar: 1) servicios públicos 2) de la cadena de suministro y producción, abastecimiento, importación y exportación de hidrocarburos, combustibles, líquidos, biocombustibles, gas natural, Gas licuado de petróleo (GLP), 3) De la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, la importación, exportación y suministro de minerales y 4) el servicio de internet y telefonía.
3. La prestación de servicios bancarios y financieros, de operadores postales de pago, centrales de riesgo, transporte de valores y actividades notariales.
4. El funcionamiento de los servicios postales, de mensajería, radio, televisión, prensa y medios de comunicación.
5. Abastecimiento y distribución de alimentos y bienes de primera necesidad- alimentos, bebidas, medicamentos, dispositivos médicos, aseo, limpieza y mercancías de ordinario consumo en la población en virtud de programas sociales del Estado y de personas privadas.
6. Actividades del sector interreligioso relacionadas con programas de emergencia y ayuda humanitaria, espiritual y psicológica.
7. Las actividades estrictamente necesarias para operar y realizar los mantenimientos indispensables de empresas, plantas industriales o minas, del sector público o privado, que por naturaleza de su proceso productivo requieran mantener su operación ininterrumpidamente.
8. La intervención de obras civiles y de construcción, las cuales por su estado de avance amenace colapso o requieran acciones de reforzamiento estructural.
9. Actividades de operadores de pago de salarios, honorarios, pensiones, prestaciones económicas públicas y privadas, sistemas y subsistemas de Seguridad Social y Protección Social.
10. El desplazamiento estrictamente necesario del personal directivo y docente de las instituciones públicas y privadas para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID – 19.
11. La construcción de infraestructura de salud estrictamente necesaria para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID – 19.

Parágrafo 1: Las personas que desarrollen las actividades antes mencionadas deberán estar acreditadas e identificadas en el ejercicio de sus funciones.

Parágrafo 2: Se permite a solo una persona del núcleo familiar salir a realizar compras de subsistencia.

• Suspensión de transporte doméstico por vía aérea. 1) Emergencia Sanitaria; 2) El transporte de carga y mercancía; 3) Caso fortuito o fuerza mayor.

1. Decreto 461 de 22 de marzo de 2020.

 Se faculta a los gobernadores y alcaldes para que reorienten las rentas de destinación específica de sus entidades para atender al Estado de Emergencia. No será necesaria la autorización de las asambleas departamentales o consejos municipales.

1. Decreto 462 de 2020.

 Prohibir la exportación de productos necesarios para la emergencia nacional del COVID-19.

• Productores e importadores de productos sanitarios y de salud priorizarán su distribución, venta al por mayor de manera controlada a instituciones prestadoras de servicios de salud que cuenten con servicios habilitados de unidad de cuidados intensivos o intermedios neonatal, pediátrica o de adultos o de hospitalización, etc.

 Decreto 463 de 22 de marzo de 2020.

 Establecer un arancel del cero por ciento (0%), ad valorem, a las importaciones de nación más favorecida (NMF) de los productos clasificados en las subpartidas del Arancel de Aduanas Nacional mencionados en el Decreto, y específicamente para medicamentos, y equipos para tratamientos de enfermedades respiratorias y atender las necesidades que representa el COVID- 19.

 Decreto 464 de 23 de marzo de 2020.

• Prestación de servicios de telecomunicaciones. Cuando el usuario incurra en el impago del servicio, el proveedor otorgará 30 días adicionales al término pactado en el respectivo contrato para que el usuario proceda con el pago de los valores adeudados durante este término.
• Comercio electrónico. Durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, las empresas que prestan servicios de comercio electrónico, envíos y los operadores logísticos deberán dar prioridad al envío de productos y servicios solicitados en línea que sean de alimentación, de bebidas, de productos y bienes de primera necesidad, de productos farmacéuticos.

1. Decreto 444 DE 2020. Dispone la creación del Fondo de Mitigación de Emergencia – FOME.

 Los recursos del FOME, administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se podrán usar para conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en el marco del decreto 417 de 2020, en particular para: 1. Atender las necesidades adicionales de recursos que se generen por parte de las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación; 2. Pagar los costos generados por la ejecución de los instrumentos y/o contratos celebrados para el cumplimiento del objeto del FOME; 3. Efectuar operaciones de apoyo de liquidez transitoria al sector financiero a través de transferencia temporal de valores, depósitos a plazo entre otras; 4. Invertir en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional, incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos, y/o recompra, entre otras; 5. Proveer directamente financiamiento a empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional; 6. Proveer liquidez a la Nación, únicamente en aquellos eventos en los que los efectos de la emergencia se extiendan a las fuentes de liquidez ordinarias.

1. JUSTICIA – SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS

 Suspensión de términos:

  En materia de derecho societario. Circular Externa 100-00002 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades

  El plazo para realizar las reuniones ordinarias del máximo órgano social para el presente año, en las que se estudiarán los asuntos propios del ejercicio que terminó el 31 de diciembre de 2019, ha sido ampliado y queda sujeto a la vigencia de la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social

• Con fundamento en la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica proferida por el Gobierno Nacional, se expidió el Decreto 434 de 2020. Dicho decreto, a partir de su expedición modifica parcialmente la regla prevista en el artículo 422 del Código de Comercio, conforme con la cual, a falta de disposición estatutaria al respecto, la reunión ordinaria del máximo órgano social se deberá realizar dentro de los tres meses siguientes al cierre de cada ejercicio. Al respecto el artículo 5º de dicho decreto dispone:

Artículo 5. Reuniones ordinarias de asamblea. Las reuniones ordinarias de asamblea correspondientes al ejercicio del año 2019 de que trata el artículo 422 del Código de Comercio podrán efectuarse hasta dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional.

Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el día hábil siguiente al mes de que trata el inciso anterior, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad. Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión.

Parágrafo. Todas las personas jurídicas, sin excepción estarán facultadas para aplicar las reglas previstas en el presente artículo en la realización de reuniones presenciales, no presenciales o mixtas de sus órganos colegiados.” (Se subraya).

1. En materia laboral durante la contingencia.

• Cada situación requerirá un análisis exhaustivo previo que ameritará un concepto para atender sus inquietudes. Sin embargo, a continuación, hemos hecho un resumen de las opciones con las que cuentan las empresas colombianas ante el escenario jurídico actual:

De conformidad con el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato de trabajo se suspende en los siguientes casos:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.
2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.
3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por {treinta (30) días} después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.
6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato.
7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.

Algunos han sostenido que el Estado de emergencia generado por el COVID-19 configura una fuerza mayor y en ese sentido estaría justificada la suspensión del contrato de trabajo.

Sin embargo, en Circular Externa No. 022 del 19 de marzo de 2020, el Ministerio del Trabajo dispuso lo siguiente:

“…en razón a la suspensión de términos en todas las sedes, no se ha emitido autorización alguna de despido colectivo de trabajadores, ni de suspensión de contratos laborales.

Adicionalmente, esta entidad aclara que la configuración o no de una fuerza mayor corresponde de manera funcional al Juez de la República, quien determinará o no su existencia, con base en la valoración de los hechos puestos a su consideración.

(…) El empleador debe valorar las funciones a cargo del trabajador y la posibilidad de estas a través de las alternativas planteadas en la Circular 21 de 2020 (…) para lo cual pueden hacer uso de medidas tales como: Trabajo en casa, teletrabajo, jornada laboral flexible, vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas, permisos remunerados y salarios sin prestación del servicio.

Finalmente, se informa que el Ministerio de Trabajo ha adoptado la figura de Fiscalización Laboral Rigurosa, mediante la cual se adoptarán estrictas medidas de inspección, vigilancia y control sobre las decisiones que adopten los empleadores en relación con los contratos de trabajo durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud.”

Así las cosas, las opciones para el empleador ante la situación actual son las que plantea el Ministerio en la Circular: Trabajo en casa, teletrabajo, jornada laboral flexible, vacaciones acumuladas, anticipadas y colectivas, permisos remunerados y salarios sin prestación del servicio. Al efecto debe tenerse en cuenta que, de aplicarse la suspensión de trabajo, será un juez laboral quien determinará si esta era o no procedente y si el estado de emergencia decretado por el Gobierno Nacional configura o no una fuerza mayor. Las licencias no remuneradas no se encuentran incluidas dentro de estas posibilidades, estas, en principio deberán ser acordadas con el trabajador.

1. Contratos Comerciales

 Cada situación requerirá un análisis exhaustivo previo que ameritará un concepto para atender sus inquietudes. Sin embargo, a continuación, hemos hecho un resumen de las opciones con las que cuentan las empresas colombianas ante el escenario jurídico actual:

 En los contratos comerciales podría alegarse la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio la cual permite que se solicite la revisión de los contratos cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa.

1. Ante la imposibilidad de cumplir las obligaciones derivadas del contrato también podría alegarse la fuerza mayor, de conformidad con la Ley 95 de 1890. Ahora, ante un conflicto, será un juez quien determine la procedencia o no de la fuerza mayor. La calificación de fuerza mayor dependerá de cada caso en concreto y del contrato del que se trate. Lo cierto es que para que la situación que se alegue tenga la virtualidad de ser una causa extraña exonerativa de responsabilidad, debe probarse la existencia de los requisitos: de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad (ajena a la parte contractual que alega la fuerza mayor).

• Nota: Todo lo anterior dependerá del caso en concreto y de lo pactado en el contrato, así como de los riesgos que se hubieren asumido por cada una de las partes. La ejecución del contrato, así como la mora o no en la ejecución de las obligaciones también serán elementos fundamentales para considerar.

Documento original realizado por G Herrera Abogados y Asociados. Marzo 2020.