La sorpresa, como fenómeno que altera una expectativa objetiva en determinada circunstancia, es merecedora, en varias de sus manifestaciones, de observación, estudio y desarrollo jurídico. En esta ocasión la mirada está sobre el clausulado de los contratos de adhesión, en especial en los de seguro, en los cuales es posible encontrar las denominadas cláusulas sorpresivas, entendidas estas como: “… aquellas que, de acuerdo con las circunstancias  y,  en  especial,  con  la  naturaleza  del  contrato, resulten tan insólitas que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia”[1].

Por su parte, los Principios Unidroit, desde su versión del año 2004, se han ocupado de las cláusulas sorpresivas. El artículo 2. 1. 20 de la última versión de los mencionados Principios indica: “(1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente. (2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación”.

Si bien, en principio, frente a una cláusula que ha sido expresamente aceptada se impide discutir el elemento sorpresa, comoquiera que se entiende que hubo, por parte de ambos extremos contractuales, un grado de reflexión respecto de su contenido literal[2], esto no excluye que al momento de la ejecución de dicha cláusula se encuentre su carácter sorpresivo. Es decir, una cláusula sorpresiva no solo reviste tal carácter por su literalidad ininteligible e inesperada, sino, y con mayor razón, por sus efectos anormales e imprevisibles a pesar de que su textualidad no genere, en principio, extrañeza.

La relación entre las cláusulas sorpresivas y las cláusulas abusivas

Ahora bien, la discusión propuesta no puede escapar del espectro de las cláusulas abusivas, comoquiera que se cuestiona, prima face, si entre aquellas y las cláusulas sorpresivas existe una relación de género a especie, siendo estas últimas la especie, o si, por el contrario, son dos tipos de cláusulas que no conservan conexidad entre sí.

Antes de dilucidar la anunciada cuestión, es menester señalar que las cláusulas abusivas, en esencia, se explican a partir del equilibrio prestacional y obligacional que se espera en las relaciones contractuales; por ende, una cláusula que rompe tal equilibrio será abusiva. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, como a continuación se puede apreciar: “En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica -o tarifaria-, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato…”[3].

Es claro que una cláusula sorpresiva, en la mayoría de las veces, implica un desequilibrio económico, sin embargo, hay casos en los cuales el carácter sorpresivo de una cláusula no replica en el desequilibrio contractual, tal como puede pasar, por ejemplo, en caso de que “A”, una compañía aseguradora que opera en el país “X”, es una filial de “B”, una compañía del país “Y”. Las cláusulas estándar de “A” incluyen 50 cláusulas impresas en carácter pequeño. Una de dichas cláusulas designa como ley aplicable a la ley del país “Y”[4]. En el ejemplo citado es posible que la ley del país “Y” sea equivalente a la ley del país “X” en el cual se llevó a cabo la contratación, incluso puede suceder que sea más beneficiosa para el consumidor, sin que tal situación le reste su carácter sorpresivo, a pesar de que en estricto sentido no genere un desequilibrio económico[5].

En tal virtud, es posible encontrarse con cláusulas sorpresivas sin que sean, a la par, abusivas.

Efecto jurídico de las cláusulas sorpresivas

De lo anterior, se deriva la necesidad de dilucidar cuál es el efecto jurídico que se le atribuye a las cláusulas sorpresivas. Sobre este punto debe resaltarse que la corriente internacional, especialmente representada por los ya citados Principios Unidroit, se orienta a entender que el efecto jurídico de la incorporación de una cláusula sorpresiva es su ineficacia.

El anterior entendimiento se armoniza con la norma consagrada en el artículo 37 del Estatuto del Consumidor, en el cual se indica que las cláusulas que hacen parte de los contratos de adhesión deberán cumplir con tres requisitos, de los cuales se destaca: “Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia, efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizará el idioma castellano”. La infracción de esta norma deriva en una cláusula sorpresiva, cuyo efecto jurídico, tal como la misma disposición lo establece, será la ineficacia[6].

La ineficacia, como efecto jurídico otorgado a las cláusulas sorpresivas, no es la única sanción prevista. El ordenamiento jurídico español prevé la nulidad para estas cláusulas, como consecuencia de un defecto de transparencia que ha impedido que el consumidor conociera o valorara una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato, entendiéndose que hay un problema de falta de consentimiento o de consentimiento viciado”[7].

Lo anterior ha sido destacado por el Tribunal Supremo de España que, en varias providencias, ha considerado que existe invalidez de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato cuando no cumple con el control de transparencia[8]. Así lo ha expresado: “El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del ‘error propio’ o ‘error vicio’, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo”[9].

Por su parte, en el ordenamiento jurídico colombiano, a pesar de la ausencia de previsión expresa en la materia, es dable la posibilidad de sancionar la incorporación de una cláusula sorpresiva con la nulidad relativa por inducir al error al consumidor viciando su consentimiento, de conformidad con el artículo 1741 del Código Civil y el artículo 900 del Código de Comercio.

Así, entonces, a pesar de que una cláusula sorpresiva no obligatoriamente altere el equilibrio económico del contrato, esto no es excusa para permitir su ejercicio. Todo lo contrario, la cláusula será ineficaz. Con mayor razón, de llegar a tratarse de un error frente a un elemento de la esencia del contrato, todo el negocio jurídico estará llamado a ser anulado.

En todo caso, y a manera de conclusión, ha de llamarse la atención en que, a pesar de no contar con una regulación expresa respecto de las cláusulas sorpresivas, su incorporación en los contratos, especialmente los de adhesión, se debe repeler, comoquiera que contrarían, flagrantemente, el principio de la buena fe.

No en vano Carlos Ignacio Jaramillo, afirma: “Aun cuando hay una amplia gama de deberes que emanan de la buena fe objetiva, llamados ‘deberes secundarios’ o ‘auxiliares’ de conducta (…) [existe] el deber de no sorprender al otro…”[10]. Resulta evidente que el deber de no sorprender tiene entidad propia y, como tal, debe acatarse con rigor.

Por: Ana María Palacio
Abogada Sede Bogotá

[1] Redacción propia del artículo 5.c del Proyecto de LCGC/España, en: MATO PACIN, Natalia, Cláusulas abusivas y empresario adherente, Madrid, 2017. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-PR-2017-81

[2] Tal como lo mencionan los comentarios del documento de los Principios Unidroit 2004 hechos al artículo 2.1.20.

[3] CSJ, S. Civil, Sentencia del 2 de febrero de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

[4] Ejemplo extraído de los Principios Unidroit 2010, comentarios al artículo 2.1.20.

[5] Jaramillo Mor, Carlos Esteban. Aproximación a las cláusulas sorpresivas en el ámbito contractual. Una primera mirada a la sorpresa con connotación jurídica”, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2018.

[6] Toro Córdoba, Juan Camilo. Las cláusulas sorpresivas en los contratosinternacionales de adhesión, Revista Pluriverso núm. 9, Julio a diciembre de 2017.

https://publicaciones.unaula.edu.co/index.php/Pluriverso/article/view/461

[7]Miranda Serrano, Luis María. Cláusulas limitativas y sorprendentes en contratos de seguro: protección de las expectativas y el consentimiento de los asegurados, libros y Revista Crítica de Derecho Inmobiliario núm. 761, mayo, 2017, España.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6077896

[8] El control de transparencia implica que la cláusula sea clara y comprensible, es decir, en cumplimiento del control de incorporación consagrado en el artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro de España, sin que se limite a este, toda vez que, además de una lectura clara y comprensible, la transparencia trasciende hacia el entendimiento pleno de los efectos de la cláusula.

[9] Tribunal Supremo de España, Sentencia de 9 de mayo de 2013.

[10] Jaramillo J. Carlos Ignacio. La doctrina de los actos propios y su incidencia en el derecho procesal, en Memorias del XXXVIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 2017. Pg. 1119 – 1130, en: Jaramillo Mor, Carlos Esteban. Aproximación a las cláusulas sorpresivas en el ámbito contractual. Una primera mirada a la sorpresa con connotación jurídica”, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C., 2018.