La cantidad de demandas que en materia de responsabilidad médica se tramitan actualmente en los despachos judiciales del país, en contra de médicos e instituciones prestadoras del servicio de salud, dentro de las cuales se incluye como reproche o censura al acto médico la inexistencia del consentimiento informado, me ha generado cierta motivación para escribir sobre el particular y concretar algunos aspectos que, desde el punto de vista jurídico, considero importantes.
Para empezar, debemos indicar que la legislación colombiana no contempla en estricto sentido una definición clara, puntual y concreta de consentimiento informado. De hecho, este un concepto relativamente nuevo e incipiente en nuestro ordenamiento jurídico, y en general en países de habla hispana.
Solo lleva un par de décadas incorporándose con mayor severidad y rigurosidad en la práctica médica, no solo para los profesionales de la medicina, sino también para profesionales en odontología ( la ley 35 de 1989 en su artículo 5 impone al odontólogo el deber de informar al paciente los riesgos, incertidumbres y demás circunstancias que puedan comprometer el buen resultado del tratamiento), dado que son los agentes que más se ven afectados por las sanciones éticas y disciplinarias que surgen por cualquier omisión de información al paciente, volviéndose esta la razón más poderosa para convertir el consentimiento informado en un procedimiento arraigado al acto médico.
No obstante, y pese a que no existe una clara definición de consentimiento informado, nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 15 de la Ley 23 de 1981 “por la cual se dictan normas en materia de ética médica” impone una obligación de hacer al médico, que por conducto del servicio de urgencias de una IPS o mediante atención de consulta externa, atiende a un paciente y ordena la práctica de un procedimiento quirúrgico. Es así que, dicho profesional de la salud debe solicitar el consentimiento informado a este en caso de ser necesario practicar una cirugía o llevar a cabo un tratamiento médico, con el fin de no exponerlo a riesgos injustificados que no hayan sido previamente explicados. A partir de dicha obligación de carácter legal podemos empezar a construir una noción de consentimiento informado, y explicar los alcances jurídicos y normas que rigen este concepto.
Entonces, quisiera proponer una definición de consentimiento informado que se adapta muy bien, según mi experiencia, a la realidad médica del país y a su práctica diaria. De ahí que, el consentimiento informado podría definirse como el acto mediante el cual el facultativo expresa, indica y aclara a su paciente los riesgos y complicaciones médicas que podrían eventualmente ocurrir, fruto de la realización de un procedimiento quirúrgico o de la práctica de un tratamiento médico. Una vez comprendido por el paciente, este aceptará o negará la práctica del procedimiento. De la misma manera, considero que además de ser una buena práctica médica y una obligación legal realizar el consentimiento informado, este constituye un pilar fundamental del acto médico propiamente dicho.
Por otro lado, se ha visto que algunos textos definen el consentimiento informado como un documento o un procedimiento, frente a lo cual debo manifestar mi inconformidad, dado que evidentemente no podemos limitar de forma superflua un concepto que tiene implicaciones médicas y jurídicas relevantes, ya que hablamos de una obligación ética del facultativo que busca romper cierta asimetría de conocimientos. Además, se trata de la protección de derechos fundamentales del paciente, como el de información y autonomía.
Evidentemente, la ley 23 de 1981 no lo define como un documento, por lo que a primera vista podemos afirmar que no existe tarifa legal para acreditar su existencia o delimitar su medio de prueba. Puede ser, que con una anotación en la historia clínica se entiende demostrado que el médico sí explicó a su paciente los riesgos derivados de un procedimiento quirúrgico, sin que deba contener mayor solemnidad esta anotación.
Ahora bien, en sede judicial, el consentimiento informado puede demostrarse a través de confesión, una vez se interrogue al paciente y se logre probar que el médico sí explicó algunos pormenores del tratamiento. Sin embargo, de la lectura de las normas que rigen el tema podríamos inferir que en la cabeza del legislador posiblemente el consentimiento informado fuese definido como un documento, dado que la resolución número 1995 de 1999 en su artículo 11 concibe el consentimiento como un anexo de la historia clínica, y a su vez la norma en cita define los anexos como todos aquellos documentos que sirven como sustento legal para acreditar una adecuada atención médica; análisis que aplica evidentemente a procedimientos odontológicos.
En definitiva, con el paso del tiempo la ley y la jurisprudencia se han encargado de darle cuerpo a este concepto, otorgándole cada vez más importancia debido a ese derecho de información, libertad y autonomía que le asiste al paciente.
Esta obligación, que impone la ley a los profesionales de la salud, deja ver que no se trata de un asunto que pueda ser manejado a discrecionalidad del médico o del paciente, ni que pueda ser negociado o concertado contractualmente, sino que se trata de un evento imperativo y obligatorio en procedimientos y tratamientos de carácter estético o de carácter funcional y orgánico.
Por su parte, cuando se trata de cirugías estéticas, puede considerarse que el consentimiento informado deber ser mucho más expreso y específico, dado que si bien el médico puede no comprometerse a entregar un resultado (lo que constituye en este caso una obligación de medio), el paciente siempre espera obtener un embellecimiento físico y una mejora en su apariencia.
Por ende, cualquier riesgo, complicación, técnica quirúrgica usada, calidad de material o insumo debe explicarse muy bien a este, so pena de generar un vicio en el consentimiento por error en lo que se contrata con la prestación del servicio debido a la falta de información que se entrega al paciente.
Este vínculo obligacional que surge entre el médico y el paciente revela la existencia de una relación consentida y disertada, no es unilateral. Por lo tanto, debe concurrir la voluntad del médico y del paciente: el primero por cuanto tiene el deseo o la intención de buscar la curación o alivio de la patología que presenta el paciente, y pretende a través de un tratamiento o procedimiento médico o quirúrgico lograrlo; y el segundo debe manifestar su aceptación, su beneplácito y consentimiento ante esa intención y deseo que tiene el médico de buscar esa curación o alivio a través del tratamiento que se quiere implementar.
Por ello, el consentimiento informado connota una clara manifestación de la voluntad desde el punto de vista obligacional, lo que nos hace afirmar que jurídicamente el consentimiento informado debe someterse a las reglas y valoración jurídica del artículo 1502 del código civil colombiano, comoquiera que se trata de la declaración de voluntad del médico y su paciente.
Teniendo en cuenta el deber ético y legal que le asiste al profesional de la salud, este se compromete a prestar todo su empeño, diligencia y experticia en la prestación del servicio de salud, indicando de forma clara el procedimiento o el tratamiento que recibirá el paciente, así como las respectivas complicaciones. Por su parte, el paciente reconoce a manera de confesión que ha entendido los riesgos y complicaciones que podrían surgir.
En este punto, vale la pena indicar que en Sentencia de mayo 3 de 1999 el Consejo de Estado se pronunció frente a un caso donde el consentimiento informado es calificado de deficiente al no referirse a procedimientos específicos, ni a las consecuencias, ni a posibles secuelas o riesgos. También, se dijo que adolecía de causa lícita porque «la renuncia previa a reclamaciones por daños derivados de hechos ilícitos, culposos y, en el caso de las personas jurídicas de derecho público, por falla en el servicio, no puede ser admitida». Por consiguiente, nuestra sugerencia a los profesionales de la salud es dar especial importancia al consentimiento informado, y en lo posible, desarrollar formatos o proformas completas, donde se explique de la manera más clara al paciente las posibles complicaciones, consecuencias y riesgos del procedimiento o tratamiento médico; poniendo de presente que las cláusulas o anotaciones de exoneración frente a la responsabilidad de los médicos pueden ser inválidas.
Cabe anotar que, el consentimiento informado también se torna importante para efectos de indicar al paciente que el procedimiento quirúrgico o tratamiento médico al que será sometido puede verse afectado o limitado por infinidad de variables, como la gravedad de la patología, antecedentes clínicos del paciente, evolución de la condición clínica y adherencia del tratamiento. Dichas condiciones forman parte del concepto de alea terapéutica, siendo asumidas por el paciente, librándose al médico de responsabilidad en caso de que alguna complicación inherente al tratamiento o procedimiento se presente.
Evidentemente, la parte activa de dicha relación es el médico, ya que que el paciente se acoge a las propuestas quirúrgicas o terapéuticas que el galeno propone u observe pertinentes para el tratamiento del paciente, y este con la información y el conocimiento suficiente decide aceptar o negar; allí la importancia de que el médico, quien es el que tiene el dominio conceptual, explique al paciente todo lo concerniente al tratamiento.
Para finalizar, es relevante mencionar brevemente que existen unos eventos determinados por la ley, donde no es necesario cumplir con la advertencia del riesgo previsto o, incluso, no se requiere solicitar el consentimiento del paciente. Es así como, el artículo 11 del decreto 3380 de 1981 indica que el médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes allegados se lo impidan. b) Cuando existe urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico. Por su parte, el artículo 3 del citado decreto nos indica qué situaciones constituyen una emergencia médica, determinando que se trata de todo tipo de afección que ponga en peligro la vida o la integridad de la persona y que requiera atención inmediata de acuerdo con el dictamen médico.
Camilo Galeano
Abogado – Sede Cali
Especialista en D .comercial
Magister En D. empresarial
