Por: Gonzalo Rodríguez Casanova y Tatiana Arias
Este escrito tiene como finalidad establecer el alcance de las figuras jurídicas fuerza mayor y caso fortuito en los contratos estatales dentro de la contingencia de la Covid -19 en Colombia, conforme a la Ley, Jurisprudencia y Doctrina.
El régimen contractual colombiano, se estructura bajo el principio lex contractus, pacta sunt servanda que se encuentra consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, disposición que establece que los contratos son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas puramente legales. El Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, en igual medida se ha referido frente a la aplicación de este principio en los contratos estatales, tal y como lo hizo en providencia del 22 de julio de 2009[1], donde ahondó en la autonomía de la voluntad de las partes y el imperativo cumplimiento de las obligaciones pactadas dentro del contrato.
Sin embargo, el contrato estatal a diferencia del contrato en origen privado, persigue un interés general, es decir, el cumplimiento de los fines esenciales del Estado previstos en la Constitución y la Ley; por ello se cimienta en unas etapas y principios de orden público.
Las etapas, reconocidas por la doctrina, ley y jurisprudencia y que valen la pena destacarse, son: (i) precontractual, (ii) contractual, (iii) de ejecución, y (iv) liquidación. Así que, las partes y/o intervinientes en ellas, deben dar cabal cumplimiento a las obligaciones, condiciones y previsiones que en cada de una de éstas se contemplan. No obstante, no puede descartarse que en el curso de cualquiera de ellas o con posterioridad, se puedan avizorar situaciones inesperadas que imposibiliten cumplir lo pactado, esto es, hechos imprevisibles, irresistibles y ajenos, bien conocidos bajo el título de fuerza mayor y caso fortuito.
Sin lugar a dudas, la fuerza mayor y el caso fortuito son figuras reconocidas por la ley, la jurisprudencia y la doctrina como eximentes de responsabilidad en todo tipo de contratos. El argumento principal radica en que existe “una ruptura del nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo”[2]. Varias han sido las definiciones que distinguen sus diferencias, por su parte el artículo primero de la Ley 95 de 1890 en consonancia con el artículo 64 del Código Civil, refiere:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto á que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
En la misma línea, el Consejo de Estado analizó la fuerza mayor en materia contractual, mediante Sentencia del 10 de noviembre del 2005[3], así:
“La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo”
En similar sentido ahondó sobre el tema, en la Sentencia del 29 de enero de 1993[4], señalando:
“La de considerar que el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad y la que estima que hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida”.
Posteriormente en Sentencia del 29 de agosto del 2016[5], se atrevió a efectuar una línea diferenciadora, así:
“(i) el caso fortuito es un suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño; mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; (ii) hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida; (iii) la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad, y (iv) el caso fortuito se relaciona con acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza. De manera más reciente ha insistido la Sala en la distinción entre fuerza mayor y caso fortuito basada en el origen de la causa”
En suma, la diferencia de estas figuras quedó ratificada en Sentencia del 26 de febrero de 2004[6], donde se precisó:
“Para efectos de la distinción, y de acuerdo con la doctrina se entiende que la fuerza mayor debe ser:
1) Exterior: esto es que “está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor”.
2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho”
3) imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo.
A su vez, el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fuero interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad riesgosa, puede ser desconocido y permanecer oculto, En tales condiciones, según la doctrina se confunde con el riesgo profesional y por tanto no constituye una causa de exención de responsabilidad.”
Al igual como lo hizo la Corte Constitucional mediante Sentencia SU446 del 2016, al concluir:
“Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño.”
Como es de conocimiento público, el territorio nacional ha sido víctima de una situación atípica que no se había visto desde hace más de 100 años con la influenza, una crisis de salud que surge globalmente y es la COVID-19, definida por la Organización Mundial de Salud como una “enfermedad infecciosa causada por el Coronavirus que se ha descubierto más recientemente. Tanto este nuevo virus como la enfermedad que provoca eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019. Actualmente la COVID‑19 es una pandemia que afecta a muchos países de todo el mundo”[7]
En Colombia se confirmó el primer caso el 6 de marzo del 2020, razón por la cual, mediante el Decreto 417 del 2020, el presidente de la República de Colombia declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta días calendario, contados a partir su vigencia, conforme a las facultades que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, el cual, posteriormente, fue extendido mediante Decreto 637 del 06 de mayo de 2020.
Frente a esta contingencia se han venido presentando diferentes dinámicas en torno al cumplimiento de los contratos, que para la presente investigación se limita a los contratos estatales, lo que coloca a prueba solucionar dichas problemáticas, interpretando figuras contractuales ya establecidas mediante la ley, la jurisprudencia y la doctrina.
Una problemática podría ser el incumplimiento de la ejecución de los contratos con ocasión al aislamiento social (confinamiento) decretado por el Gobierno. Sin embargo, una solución a este punto lo plantea la Sentencia del 05 de julio de 2016 proferida por el Consejo de Estado[8], al considerar la figura de la suspensión del contrato total o parcial por imprevistos (fuerza mayor y caso fortuito) que altera la relación contractual, advirtiendo que esta figura no es estática ni uniforme en su definición y eficacia, sino que por el contrario, cada situación como las que se plantean a continuación representa un efecto diferente:
“Antes bien, tiene alcance y produce efectos distintos: (i) en función del momento en el que se produce (durante el proceso de selección del contratista, o bien durante la ejecución del contrato); o (ii) por las causas que la originen (fuerza mayor, caso fortuito o en procura del interés público), o (iii) en función de ser imputable a los incumplimientos de las partes, o necesaria ante una modificación del contrato, o (iv) por la forma en que ocurre, se acuerde o consigne su ocurrencia (mediante cláusula contractual, por acta acordada entre las partes por razones de interés público, o de facto, ante situaciones de fuerza mayor o caso fortuito), o (v) por sus efectos en el tiempo (transitoria o “indefinida”) y, (vi) por la magnitud de la afectación en el cumplimiento de las obligaciones del contrato (parcial o total).”
Acorde con lo anterior, la fuerza mayor, caso fortuito e interés público son catalogados como imprevistos que pueden hacer imposible el cumplimiento de las obligaciones del negocio jurídico suscrito entre las partes, para lo cual, es menester abordar los siguientes tópicos que se extraer de la referida providencia:
- Definición de “suspensión”
En este punto se debe tener en cuenta, que la suspensión del contrato, no cesa el mismo, por el contrario, permanece en un estado latente de cara a las obligaciones contraídas:
“Así las cosas, la suspensión materialmente constituye un intervalo pasivo en la dinámica del contrato cuando el cumplimiento de una, de varias o de todas las obligaciones a que están obligadas las partes resultan imposibles de ejecutar”
(…)
“A partir de lo anterior, se desprende con claridad meridiana que cuando la Administración y el contratista deciden de mutuo acuerdo suspender el contrato, tal suspensión alude específicamente a la ejecución, total o parcial del objeto contractual y formalmente incide en el plazo pactado para su cumplimiento, sin perjuicio de destacar que, pese a la suspensión, en todo caso la relación jurídico – negocial subsiste; en esa medida resulta perfectamente viable por el acuerdo de las partes y en algunos casos indispensable por la naturaleza misma del contrato, que el contratista lleve a cabo labores y actividades tendientes a superar los hechos que hubieren dado lugar a la suspensión de contrato, o bien a posibilitar la pronta reanudación del mismo.(…)” (Resalta la Sala).
- Fundamento legal de la suspensión:
La figura de la suspensión temporal dentro de los contratos estatales está cimentada en el Estatuto de la Contratación Estatal, artículo 57, Decreto Ley 222 de 1983 derogado por la Ley 80 de 1993; y en la autonomía de la voluntad de las partes, pues finalmente, por respeto a lo pactado y en aras de salvaguardar la primacía del interés general, son las partes las que decidirán finalmente suspender el contrato y soportar sus consecuencias ya especificadas.
Así las cosas y como quiera que la Covid 19 tiene la connotación de fuerza mayor y caso fortuito en el ámbito de la contratación estatal, según los planteamientos antes vistos y la comunicación formal rendida por el director general de la agencia nacional de contratación pública colombia compra eficiente, quien, al referirse y justificar la necesidad de una contratación de urgencia manifiesta sobre asistencia y ayudas internacionales, puntualizó: “1.4. de este modo, algunos de los supuestos caben dentro de la categoría de urgencia manifiesta son: a) situaciones relacionadas con los estados de excepción; es decir, con los estados de: i) guerra exterior, ii) conmoción interior y iii) emergencia económica, social y ecológica; y b) hechos de calamidad, integridad de las personas, en los términos del artículo 64 del código civil, que establece: se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc. por su parte, el diccionario de la real academia española define desastre como desgracia grande, suceso infeliz y lamentable y calamidad como desgracia o infortuino que alcanza a muchas personas”, se reitera que la suspensión temporal del contrato estatal se constituye en una de las soluciones a la problemática antes planteada, siempre y cuando la contingencia que impida su correcta ejecución así lo disponga, pues de lo contrario se debe propender por su correcta realización.
No obstante, debe precisarse que algunos tratadistas como Enrique José Arboleda Perdomo y Claudia Patricia Barrantes Venegas consideran, que la Covid-19 se puede interpretar como un hecho irresistible e imprevisible para los contratos estatales que tuvieron su génesis antes del conocimiento de la pandemia en el contexto nacional, pues en estos momentos el virus, por sus días de trayectoria, ya tiene el alcance de predecible y resistible.
Del anterior supuesto, entonces, se extrae que el llamado de atención es para las entidades estatales, porque si bien estamos de cara a una infección bastante peligrosa, no es menos cierto que la prestación del servicio materializada en contratos no se puede paralizar; de allí que el Gobierno haya expedido el Decreto Legislativo 440 de 2020 y no haya suspendido ni siquiera los procesos licitatorios que se encontraban en curso.
Esto significa que, de cara a los Contratos Estatales celebrados bajo el conocimiento de la Pandemia, se tienen que buscar alternativas que permitan ejecutarlos porque aquí no es posible endilgarse una fuerza mayor o caso fortuito al no coexistir las características de hecho imprevisible e irresistible como se dijo. Mientras que para los negocios jurídicos que se encontraban en curso y les tomó por sorpresa la crisis, se debe priorizar por la suspensión temporal del mismo, modificación o terminación con indemnización, según el caso, en los términos de los artículos 14, 15, 16, 17 y siguientes de la Ley 80 de 1993. Porque si bien la suspensión temporal es procedente y se constituye en la mejor alternativa para que no se vea afectado ni la entidad estatal ni el contratista, tampoco se convierte en absoluta, habida cuenta que la prestación del servicio no se puede detener y hasta el momento no hay certeza de cuánto tiempo dure la crisis, así que de ser muy extensa se debe optar por las otras dos figuras. Todo en procura de una buena prestación, que es lo que verdaderamente importa, pues aquí, como bien lo reconocieron todos los panelistas que participaron en el seminario “CONTRATACIÓN PÚBLICA EN TIEMPOS DEL COVID 19” ofertado por la Universidad del Rosario los días 7 y 8 de mayo de 2020, el hecho irresistible e impredecible que ya en estos momentos es puramente predecible, no exime de responsabilidad únicamente al contratista, sino que también a la entidad contratante.
Además de lo expuesto por los tratadistas antes señalados, también se ha reconocido por otro sector de juristas que la fuerza mayor como eximente de responsabilidad no lo constituye directamente el virus sino las diferentes normas o disposiciones expedidas en el estado de excepción y que imposibilitan el cumplimiento del objeto contractual. Por ejemplo, la Resolución No. 666 del 24 de abril de 2020 emitida por el Ministerio de Salud y Protección que obliga adaptar un protocolo de bioseguridad en la ejecución de labores, genera por sí solo un sobrecosto no previsto y con ello un evidente desequilibrio contractual. ¿Pero es ello una situación configurante de una causal eximente de responsabilidad o es un elemento a considerarse para la revisión del contrato en virtud de la teoría de la imprevisión? Así como ocurre en el caso del confinamiento obligatorio establecido inicialmente mediante el Decreto 457 del 23 de marzo de 2020 y extendido hasta la fecha, al provocar retrasos en la ejecución del objeto pactado. Pues como es de público conocimiento, en un primer momento la mayoría de sectores de la economía (en donde están incluidos los contratistas) estuvieron paralizados y poco a poco, a consideración del Gobierno, fueron reactivándose.
En todo caso, y ante la ausencia de decisión judicial frente al tema que permita generar una meridiana certidumbre, no puede descartarse la eventual configuración de instituciones jurídicas como el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión en el contexto de la Covid 19, pues claramente en estos tiempos de pandemia no es ilógico considerar un rompimiento del equilibrio económico del Contrato Estatal. Sobre el particular, el Consejo de Estado en providencia del 27 de marzo de 2014, ha manifestado[9]:
“El equilibrio económico del contrato corresponde a la ecuación contractual que surge una vez las partes celebran el negocio jurídico, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra. Así, el contratista cuya propuesta fue acogida por la administración, considera que las obligaciones que asume en virtud del contrato que suscribe, resultan proporcionales al pago que por las mismas pretende recibir, toda vez que al elaborar dicha oferta, ha efectuado un análisis costo-beneficio, fundado en los estudios y proyecciones que realizó en relación con los factores determinantes del costo de ejecución de las prestaciones a su cargo y la utilidad que pretende obtener a partir de la misma. (…) Una vez las partes suscriben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna obligatorio su cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda (art. 1602, C.C.), lo que no descarta que situaciones extraordinarias, posteriores a la celebración del contrato, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes (en el caso de la teoría de la imprevisión) o imputables a una actuación legal de la contratante (en el caso del hecho del príncipe), puedan alterar la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, de tal manera que sin imposibilitar su ejecución, la hagan mucho más onerosa para la parte afectada, en lo que se conoce como el rompimiento del equilibrio económico del contrato, caso en el cual, en virtud del principio rebus sic stantibus, surge el deber de restablecerlo, bien sea mediante una indemnización integral de perjuicios, en el caso del hecho del príncipe, en el cual la afectación de la ecuación contractual proviene de una medida de carácter general proferida por la misma persona de derecho público contratante, o llevando al contratista a un punto de no pérdida (art. 5°, Ley 80/93), mediante el reconocimiento de los mayores costos en los que incurrió, por hechos imprevistos e irresistibles para las partes. (…)”
Aunque la crisis afecta a ambas partes del Contrato Estatal, de antaño se ha reconocido por la Doctrina y Jurisprudencia que, ante factores exógenos, imprevistos e irresistibles, el más afectado resulta ser el contratista. Así que, bajo esta premisa, aquél o la entidad contratante tendrán derecho a pedir la revisión del contrato, para efectos de que se “analicen los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y más específicamente, la composición de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismo entre la fecha de presentación de la oferta o de celebración de contrato y la fecha de ejecución y pago de las prestaciones o si, en efecto, la fórmula de reajusta acordada, si fuere el caso, resultó insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación contractual inicialmente pactada”,[10] pues en todos los casos se debe perseverar por el equilibrio financiero, en razón al interés público y a los principios constitucionales que orientan la función administrativa y que se materializan en la génesis de cada contrato.
Pese a todo lo anterior, el discernimiento de cada una de las anteriores posturas, finalmente estará sometido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través del medio de control denominado Controversias Contractuales, de quien, y en donde se espera decisiones bastante acertadas y equivalentes pese a la novedad y falta de precedente sobre la materia, ya que, en estos momentos, todo es incertidumbre.
En nuestra firma estamos discutiendo y analizando estos temas, seguiremos emitiendo boletines académicos. Es importante mencionar que cada situación debe ser analizada, estos boletines no son concepto jurídico aplicado a casos en concreto ni se adecuan a todas las circunstancias o problemas jurídicos.
[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. (22 de julio del 2009). Radicación 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552). [C.P. Ruth Stella Correa Palacio]
[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. (05 de noviembre del 2005). Radicación 25000-23-26-000-1994-00448-01(14392). [C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez]
[4] Consejo de Estado. (Sentencia del 29 de enero de 1993). Exp 7365. [C.P. Juan de Dios Montes Hernández].
[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. (29 de agosto del 2016). Radicación 17001233100020030131801. Expediente 38155. [C.P. Ramiro Pazos Guerrero]
[6] Consejo de Estado. (Sentencia del 26 de febrero de 2004). Exp 13833. [C.P. German Rodríguez Villamizar]
[7] Organización Mundial de la Salud. (2020). Preguntas y respuestas sobre la enfermedad por coronavirus (COVID-19). Recuperado de: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses#:~:text=La%20COVID%2D19%20es,en%20diciembre%20de%202019.
[8] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. (05 de julio del 2016). Radicación 2278. [C.P. Germán Bula Escobar]
[9] Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 25000-23-26-000-1998-03066-01 (20912)
[10] Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 25000-23-26-000-1998-03066-01 (20912)
