EL CONTRATO DE SEGURO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ESTUDIO COMPARADO CON EL DERECHO ESPAÑOL

ANA MARÍA PALACIO VARGAS

Trabajo Final de Máster

Directora:

DRA. MERCEDES CUYÁS

 UNIVERSITAT DE GIRONA

FACULTAD DE DERECHO

GIRONA-ESPAÑA, 2019

 

Dedicado,

A Carlos Mario Palacio Acosta, porque con un papá como él  todo se puede lograr y  lo imposible es cada vez más fácil de conquistar. Para que siga orientando nuestro camino.

A Ana Acosta de Palacio, esa hermosa mujer, amiga, maestra y luz eterna, elevo mi perpetua gratitud y reconocimiento; elevo mis más nobles y luminosas felicidades. Ese precioso ser eres tu, abuelita de todos los cielos, abuelita de toda la vida. Por ser el nombre que viene a nuestras mentes para buscar inspiración y fuerza.

Agradecimientos:

A mis hermanos, Andrea y Alejandro, a mi mamá,

A mi abuelito, a mi tía Sandra Lucía, a Felipe Molano,

Al doctor Carlos Ignacio Jaramillo,

A la Universitat de Girona-España,

A mis profesores y amigos.

Resumen

El seguro de responsabilidad de la Administración Pública, tanto en España como en Colombia, es un contrato típico, es decir, reconocido legalmente. Este tipo de seguro se identifica en sus rasgos esenciales con el seguro de responsabilidad civil, por lo tanto es un seguro de daños.

En el ordenamiento jurídico español así como en el colombiano, el aludido contrato de seguro se rige por normas especiales, en atención a que el asegurado es un ente de derecho público. Se advierte que en uno y otro ordenamiento, se comparten los elementos definitorios de la figurar bajo estudio, lo cual no genera sorpresa, debido a que ambos ordenamientos encuentran su fuente, al menos en la materia, en el derecho francés.

Palabras clave

Administración Pública, contrato de seguro, responsabilidad civil.

Abstract

Public Administration liability insurance, both in Spain and in Colombia, is a typical agreement, that is, legally recognized. This type of insurance is identified in its essential points with civil liability insurance, therefore it is a damage insurance.

In the Spanish legal system as well as in the Colombian legal system, the mentioned insurance agreement is governed by special rules, insofar as the insured is a public entity. It is noted that in one order and another, the defining elements of the figure under study are shared, this is not strange, because both legal systems find their source, in this field, in French law.

Key words

Public Administration, insurance agreement, civil liability.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I.

GENERALIDADES DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

• La responsabilidad de la Administración Pública en Colombia
• La responsabilidad de la Administración Pública en España
• Elementos de la responsabilidad de la Administración Pública comunes a ambos ordenamientos jurídicos
  • El sujeto pasivo de la relación: La administración Pública
  • El daño
• Aspectos especiales de la legislación española sobre el daño
• El nexo de causalidad
• El factor de imputación
• El factor de imputación en el derecho colombiano
• El factor de imputación en el derecho español

CAPÍTULO II.

GENERALIDADES DEL CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y DE LA ADMINISTRACIÓN.

2.1. Generalidades del seguro de responsabilidad civil

2.2. El seguro de responsabilidad de la Administración Pública

CAPÍTULO III.

DESARROLLO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

3.1. Desarrollo normativo y jurisprudencial en España

3.2. Desarrollo normativo y jurisprudencial en Colombia

CAPÍTULO IV.

JUSTIFICACIÓN DEL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO V.

EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES

5.1. El perjuicio extrapatrimonial en el derecho colombiano

5.2. El perjuicio extrapatrimonial en el derecho español

CAPÍTULO VI.

LA ACCIÓN DIRECTA

6.1. La acción directa en el ordenamiento español

6.2. La acción directa en el ordenamiento colombiano

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

La Administración Pública como persona jurídica se encuentra proclive a ocasionar daños a través de sus actos u omisiones.

Debido al volumen e impacto de la actividad administrativa son múltiples los daños que se pueden derivar de la misma, implicando la responsabilidad de la Administración, por tal motivo es necesario, o al menos útil, el aseguramiento de la responsabilidad de la Administración a través del contrato de seguro.

Así entonces, el trabajo que a continuación se presenta pretende mostrar en detalle la figura del seguro de responsabilidad de la Administración Pública, dentro del marco normativo de Colombia, con un análisis de derecho comparado con el ordenamiento jurídico español.

Se partirá por una descripción general de la responsabilidad extracontractual, marco dentro del cual se sitúa el presente trabajo, dentro de la cual se abordarán los elementos que la integran a saber: (I) El daño (II) El nexo de causalidad (III) El factor de atribución.

Se continuará abordando el tema del seguro de responsabilidad civil, sus características y elementos integrantes, posteriormente se analizará el seguro de responsabilidad de la Administración Pública, con sus características y elementos que lo identifican y lo hacen especial con respecto del seguro de responsabilidad civil, con el que guarda una relación de género a especie.

Así mismo, se reservará un apartado para presentar el desarrollo normativo que ha tenido el seguro de responsabilidad tanto en Colombia como en España. Igualmente se incluirá, brevemente, las principales razones, tanto económicas como sociales que justifican el aseguramiento de la responsabilidad de administración Pública.

Así entonces, se plantearán dos temas que se consideran de vigente discusión, a saber: (I) El seguro de responsabilidad de la administración y la indemnización de los daños extrapatrimoniales y (II) La acción directa.

El primero se abordará desde la dificultad que resulta para la compañía aseguradora delimitar, dentro de un contrato de seguro de responsabilidad, los perjuicios que deberá pagar a título de indemnización cuando en el sistema judicial existe una proliferación indefinida de categorías de perjuicios extracontractuales. Cuestión que presenta mayores dificultades en el ordenamiento colombiano que en el derecho español, tal como se apreciará más adelante.

Por su parte, la acción directa que se presenta contra el asegurador sin vincular al asegurado, de quien se predica la responsabilidad, plantea discusión en cuanto a la jurisdicción competente para conocer este tipo de acciones cuando el asegurado es la Administración Pública.

 CAPÍTULO I.

GENERALIDADES DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÙBLICA

El término responsabilidad en su acepción más general puede ser definida como: “Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal (i). Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto determinado (ii). Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente (iii)”[1].

Claro está que el concepto de responsabilidad no es exclusivo del ámbito jurídico, toda vez que se trata de un concepto que define un aspecto subjetivo de la persona que se siente compelida a ejecutar un comportamiento, que en la mayoría de los escenarios es consecuencia de un actuar previo con o sin voluntad. Ese sentimiento, que pertenece a la esfera íntima de la persona, ha trascendido al punto de ser objetivado por el derecho, el cual, condena o absuelve a la persona con independencia del sentir de la misma.

Tenemos entonces que la responsabilidad puede ser moral, como lo señalan los hermanos MAZEAUD, cuando la conducta del agente contravenga sus principios o su religión, sin que sea necesaria la verificación de un perjuicio[2]. Por otro lado, para estructurar la responsabilidad jurídica es indispensable que se verifique una conducta humana, un daño, el nexo causal entre la conducta humana y por último, el factor de imputación.

Ahora bien, la responsabilidad se predica tanto de las personas físicas como jurídicas, bien de derecho privado o de derecho público, cuando de su actuar se derive un daño a un tercero, bien sea mediante dolo o intención o por negligencia, e incluso por la realización de un riesgo a cargo del sujeto, así entonces surge ex lege la obligación de reparar el daño causado[3].

Esta obligación tiene como fuente el principio general “Nemem Laedere”[4], que en el derecho colombiano se encuentra consagrado en el artículo 2341 del Código Civil, el cual señala: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

Por su parte, el derecho español lo consagra en el artículo 1902 del Código Civil “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

Claro está que, aunque las citadas normas consagran el principio del cual parte la responsabilidad civil que rige a los particulares, en todo caso también irradian el sistema de normas especiales que aplican a los entes públicos. Lo anterior para significar que ni siquiera la Administración Pública es ajena al principio “Nemem Laedere”.

Así entonces, la Administración Pública, como persona jurídica que actúa de manera directa, puede causar daños tanto a los particulares como a los mismos entes públicos, y, por tanto, no está exenta de indemnizar a las víctimas de su actuar dañoso. Desde luego, y como ya se mencionó, al ser un ente público tiene un régimen de responsabilidad especial, distinto al que rige a los particulares, como se podrá apreciar a continuación:

• LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA

En Colombia, la obligación de reparar el daño causado por la Administración Pública se consagra de forma especial en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual se posiciona como la norma de mayor jerarquía e importancia dentro del ordenamiento jurídico frente a la responsabilidad del Estado, el cual se cita a continuación:

Artículo 90. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Es claro cómo el artículo 90 se dedica de manera conjunta a la responsabilidad del Estado, abarcando tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, tal como lo ha señalado en su oportunidad la Corte Constitucional[5].

Es menester destacar que el citado artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, es la base de la responsabilidad de todos los poderes que conforman el Estado, es decir, no se restringe a la responsabilidad de la Administración Pública.

De la norma que se consagra en el artículo 90 de la Constitución Política es posible extraer los siguientes elementos:

• Para que la Administración Pública sea responsable el daño debe ser antijurídico, es decir que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportar[6].
• La Administración Pública es responsable tanto de sus acciones como de sus omisiones.
• Para establecer la responsabilidad de la Administración debe acudirse a los tres títulos de imputación, el primero de ellos contiene el elemento culpa y los dos restantes se basan en un régimen objetivo.

Por lo anterior, no es posible afirmar que el régimen de responsabilidad de la Administración Pública en Colombia sea objetivo o por culpa, toda vez que enlaza ambos regímenes y a su vez los diferencia en los títulos de imputación, los cuales no son dependientes entre sí.

Adicionalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el aludido artículo establece: “Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su constitucionalización al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés”[7]. Pronunciamiento que refuerza la importancia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de la institución de la Responsabilidad de la Administración Pública, tanto así que no bastó con su consagración legal, sino que se hizo necesario elevarla a rango constitucional.

• LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA

Al igual que en el ordenamiento jurídico colombiano, en España la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública se encuentra consagrada en la Constitución, en el Título IV sobre el gobierno y la Administración en el articulo106. 2[8], el cual señala:

1. “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

El Título VI, referido al Poder Judicial, establece, en el artículo 121, la responsabilidad del Estado por funcionamiento anormal de la administración de justicia, de la siguiente manera:

“Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”[9].

Se destaca del artículo en cita, los títulos por los que responderá el Estado por la función judicial, a saber: (I) Funcionamiento anormal de la administración de justicia (II) Error judicial (III) Prisión preventiva con absolución[10].

Por otro lado, la consagración de la responsabilidad del Estado-legislador ha sido un tema sujeto a debate, toda vez que no se desprende del artículo 106.2 de la Constitución española y tampoco del 121 del citado cuerpo normativo.

El Tribunal Supremo en las sentencias de 5 de marzo de 1993 y de 27 de junio de 1994, reconoció la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en razón a que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes Inversiones, que se vieron frustradas, basándose en la confianza generada por medidas de fomento del Gobierno que a ello estimulaban[11].

A partir de los citados fallos, y con sustento en el artículo 9,3 de la Constitución española, se ha establecido que no habrá ámbitos exentos de la responsabilidad del Estado y, por tanto, se tiene la obligación de indemnizar a los ciudadanos por aquellas lesiones antijurídicas que tienen su origen en la actuación de los poderes públicos sin excepción del poder legislativo.

El Estado-Legislador deberá responder a título de: (I)Ruptura de la confianza legítima, a través de la promulgación de una ley a pesar de que sea ley constitucional (II) El daño antijurídico a causa de una ley inconstitucional, y (III) El daño causado por una ley contraria al Derecho Comunitario.

Así entonces, son las citadas normas constitucionales las que consagran la responsabilidad del Estado en el ordenamiento jurídico español. Por su parte, la Jurisprudencia ha señalado en torno a la responsabilidad de las Administraciones Públicas lo siguiente:

“En el ámbito del Derecho Privado, en principio todo sujeto que causa un daño a otro, mediando culpa, está obligado a repararlo, aunque entre ellos no exista relación jurídica alguna. Ello constituye la institución de la responsabilidad civil extracontractual o culpa aquiliana, regulada en los arts. 1902 y ss. del C. Civil. Cuando quien causa el daño a un particular es alguna Administración Pública, aparece, en la regulación legal actual, la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Un sector de la doctrina administrativista (García de Enterría) estudia dicha figura contraponiéndola a la de la expropiación forzosa, de tal manera que así como en esta última la actuación de la Administración va dirigida, por motivo de interés general, a causar una disminución del patrimonio en otro sujeto, en la primera ese efecto no se produce de forma intencionada”[12](Se resalta).

Así entonces, es notoria la independencia y autonomía del régimen de la responsabilidad de la Administración Pública frente al régimen de responsabilidad de los particulares, rasgo tan característico de los ordenamientos de derecho continental europeo y a su vez de los países latinoamericanos.

• ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÒN PÙBLICA COMUNES A AMBOS ORDENAMIENTOS JURÌDICOS
  • El sujeto pasivo de la relación: La administración pública.

Es claro que el daño siempre lo realiza materialmente una persona física, por esta razón es necesario determinar cuándo el comportamiento de una persona física deriva en responsabilidad de la Administración Pública.

Siguiendo a BALLESTEROS FERNÁNDEZ[13] son dos los requisitos que deben concurrir para que pueda imputarse a la Administración Pública la conducta de una persona física, a saber: (I) Que la misma esté integrada en la organización administrativa (II) Que actúe con ocasión del ejercicio de funciones administrativas.

Por su parte, GARCIA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ[14] señalan que debe entenderse que no solo ejecutan funciones públicas los funcionarios strictu sensu, es decir, aquellos que han sido vinculados formalmente, sino todo tipo de autoridades, empleados o contratistas, e incluso cualquier agente que por un título u otro desempeñen, así sea de modo ocasional, esas funciones. Esto para efectos de entender que la Administración Pública responderá por aquellos actos ejecutados incluso por agentes que desempeñen funciones públicas de forma transitoria.

Así entonces, la Administración Pública será sujeto pasivo de la relación, cuando por la actuación, aunque sea ocasional, de alguno de sus agentes en ejercicio de funciones públicas, causare daño a un particular u otro ente público.

• El daño en la responsabilidad de la Administración Pública

El daño se constituye como el elemento inicial del cual parte el análisis de la responsabilidad de la Administración. Es así como lo ha advertido HINESTROSA al señalar que el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, su estudio dentro del juicio de responsabilidad, así como la precisión de sus aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y del juez dentro del marco del proceso.  Por tanto, si el daño no logra demostrarse o determinarse no será necesario avanzar en el análisis de los demás elementos, pues este, el daño, se constituye como la base sobre la cual se edifica la responsabilidad, tanto civil como de la Administración. Así entonces, el daño es elemento necesario más no suficiente dentro del análisis de la responsabilidad, tal como se verá más adelante[15].

Por lo anterior, resulta imperativo que el juicio de responsabilidad contra la Administración Pública deba emprenderse a partir de la existencia del daño, pues sin éste poco interesa el actuar positivo u omisivo de la Administración Pública.

Por su parte, ADRIANO DE CUPIS indica que: “Daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir aminoración o alteración de una situación favorable”[16].

No obstante, no estamos en todo de acuerdo con la definición presentada, debido a que equipara la noción de daño a la de perjuicio, conceptos que, como se sabe, no son sinónimos. Ambas figuras, tanto daño como perjuicio han sido diferenciadas por la doctrina, en especial por BÉNOIT quien indica que el daño es un hecho, el cual implica un menoscabo a una persona o a una cosa. Así mismo, señala que el perjuicio no es más que la consecuencia del daño, y lo entiende como una noción subjetiva, toda vez que se aprecia en relación con una persona determinada[17].

Avanzando en la discusión en torno al concepto de daño, el Consejo de Estado colombiano señala:

“La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”.[18](Se resalta).

Esta noción de daño antijurídico dada por el Consejo de Estado colombiano es equivalente a la noción existente en el ordenamiento español.

Entre tanto, se expondrán brevemente las principales teorías propuestas por la doctrina universal sobre el concepto de daño, a saber:

• Teoría de la diferencia:

Se centra en el daño que sufre una persona en su patrimonio, considerado de forma abstracta y como una suma global de valores, por lo cual el daño será la diferencia entre la situación del patrimonio antes del hecho lesivo y después del mismo[19].

Esta teoría ha sido criticada tanto por excluir los daños extrapatrimoniales de su consideración como por lo complejas que serían las operaciones para determinar la suma exacta correspondiente al daño.

• Teoría del daño concreto:

Planteamiento elaborado por WALSMANN, según el cual el daño patrimonial es “el perjuicio concreto experimentado por la persona en su patrimonio, por la pérdida o el menoscabo de determinados bienes patrimoniales”[20].

Esta teoría también presenta el problema de la exclusión de los daños extrapatrimoniales.

• Teoría del daño normativo:

La presente teoría defiende la existencia de un daño siempre que este cumpla con los requisitos previamente fijados en la norma[21].

Se considera que la teoría del daño normativo es la que mejor se aproxima a la definición de daño. No obstante, no debe limitarse su concepto a lo que defina la ley de forma taxativa, sino a lo que sea jurídicamente relevante y digno de protección. Lo cual puede verse reflejado bien sea en la misma ley o en la jurisprudencia de forma taxativa, según lo haya decidido el legislador o, en otros casos, por medio de criterios establecidos, dejando un margen amplio para que sean protegidos aquellos intereses que a pesar de no estar consagrados de forma literal en las normas o en la jurisprudencia se consideran relevantes[22].

Así entonces, en torno a la definición de daño se ha logrado un acuerdo en la doctrina al señalar que el daño es una lesión a un interés jurídicamente protegido, mientras que el perjuicio es la consecuencia del daño.

Ahora bien, HENAO PÈREZ, doctrinante colombiano, se ha ocupado de la tipología del perjuicio, y al respecto afirma que existe una primera división en cuanto al carácter económico que tenga o no el perjuicio, de esta forma será perjuicio material el que tenga un impacto en bienes o intereses de naturaleza económica, el cual a su vez tiene dos dimensiones, la primera de ellas es el daño emergente, consistente en la aminoración que sufre el patrimonio de la víctima bien sea por la lesión corporal o por la  lesión a bienes. La segunda dimensión del daño material es el lucro cesante, que consiste en “la ganancia frustrada” igualmente por la lesión corporal o la lesión a bienes[23].

El perjuicio, para que sea resarcible, debe ser la consecuencia del daño. Por tanto, el daño debe estar acompañado del perjuicio, de lo contrario, se considera que no habrá razón para indemnizar. A manera de ejemplo, en España y en otros ordenamientos jurídicos la violación a los derechos fundamentales de la intimidad, honor y propia imagen constituye per sé un daño, el cual es indemnizado en la medida en que se presume que ha causado un perjuicio moral, es decir, se indemniza el perjuicio moral causado por la lesión al derecho fundamental[24]. Del mismo modo sucede en Colombia, siendo necesario que el daño se haya materializado en un perjuicio para que se proceda a su indemnización[25].

Adicionalmente, el perjuicio debe ser: (I) personal y (II) cierto.

El carácter personal del perjuicio implica que éste ha de ser sufrido por la persona que solicita la reparación. Es así como, por vía de ejemplo, en aplicación del mencionado principio puede solicitarse la indemnización por la muerte o invalidez de un tercero cuando el demandante pruebe que este hecho le causa un perjuicio personal[26].

Por su parte, que el perjuicio sea cierto, bien sea actual o futuro, se opone a que pueda ser eventual o hipotético, así lo ha establecido el Consejo de Estado colombiano al señalar que un perjuicio debe ser cierto, esto es, “no un daño genérico o hipotético sino uno específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio”[27].

• Aspectos especiales de la legislación española sobre el daño[28]

En España, el daño debe cumplir con tres requisitos, a saber:

1. Daño efectivo, entendido como aquel daño cierto excluyendo a los eventuales o simplemente posibles[29]. Señala el Tribunal Supremo que:“ Es indispensable que, entre otros requisitos, el daño que se invoque, además de ser evaluable económicamente, sea real y efectivo, por más de que esta realidad o efectividad no solo hayan de tenerse por cumplidas cuando se trata de consecuencias lesivas pretéritas o actuales, sino también de futuro acaecimiento, pero, por supuesto, siempre que, por su carácter fatal derivado de esa anterioridad o actualidad, sean de producción indudable y necesaria, por la anticipada certeza de su acaecimiento en el tiempo”[30](Se resalta).

Lo anterior para resaltar que la efectividad del daño no disminuye por el hecho de que sus consecuencias se vean a futuro, siempre que se tenga un alto grado de certeza frente a su producción.

1. Daño evaluable económicamente, a pesar de que el daño sea extrapatrimonial, su reparación siempre se hará en dinero y para ello se utilizan criterios fiscales, criterios de mercado, criterios expropiatorios, baremos en caso de accidentes de tráfico, entre otras herramientas.
2. Daño individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Es decir, se excluyen del ámbito de la responsabilidad aquellas cargas que se generan en el colectivo, por exigencia del interés público. Como lo ha señalado la jurisprudencia española debe tratarse de perjuicios concretos, situados directamente en el patrimonio del demandante y que no pueden considerarse cargas comunes inherentes a la vida en sociedad, en este caso todos los administrados vendrán obligados a soportarlas por igual[31].

• El nexo de causalidad en la responsabilidad de la Administración Pública

Se refiere al vínculo fáctico y de carácter naturalístico que necesariamente debe existir entre el hecho generador y el daño. El análisis del nexo causal prescinde de valoraciones jurídicas.

Por su parte, tanto la Corte Suprema de Justicia colombiana[32]como el Tribunal Supremo español están de acuerdo en que el nexo causal consiste en el vínculo que se predica entre el daño y la conducta del agente, adicionalmente la jurisprudencia española se detiene en precisar que la relación de causalidad no necesariamente debe ser directa, inmediata y exclusiva, también puede ser indirecta, siempre que, desde luego, el nexo causal pueda establecerse de forma fehaciente[33].

De esta forma, resulta comprensible que el nexo causal es requisito trasversal a cualquier juicio de responsabilidad, incluyendo, desde luego, la responsabilidad patrimonial de la Administración.

• El factor de imputación en la responsabilidad de la Administración Pública

El factor de imputación es el título por el cual se le atribuye a una persona un resultado dañoso producto de un acto voluntario-no por esto necesariamente doloso-, con el objeto de que ese agente dañador se vuelva deudor de la obligación reparatoria. Es decir, el factor de imputación es la razón por la que el sujeto va a responder, bien sea porque actuó con dolo, con culpa.

Además, hay quienes señalan que, dentro de la responsabilidad, existe otro título además de culpa y dolo: el riesgo.

El estudio de los títulos de imputación debe iniciarse teniendo claro que se trata de una categoría exclusivamente jurídica, por oposición al debate fáctico, que ha de haberse hecho en precedencia, en el estudio del nexo causal entre el acto del sujeto dañador y su resultado dañoso.

Por su parte, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ[34] indican que la imputación es un fenómeno jurídico, esencial para que surja la responsabilidad, pues es necesario que ese daño pueda ser imputado, es decir, jurídicamente atribuido a un determinado agente, que, desde luego, debe ser distinto de la propia víctima.  De esta forma se le atribuye a un sujeto determinado del deber de reparar un daño.

Así mismo, el Consejo de Estado colombiano en sentencia de agosto 11 de 2010 señala:

“La imputación que permite atribuir el daño a un sujeto de derecho comporta un juicio jurídico que involucra una valoración de la causa material del mismo y del título de imputación aplicable al caso concreto”[35].

Entendimiento equivalente al que se le ha otorgado al factor de imputación en el derecho español. En todo caso, se reitera, de lo que se trata es de la imputación jurídica del resultado dañoso, es decir de la atribución conforme a las categorías establecidas por los ordenamientos jurídicos.

• El factor de imputación en el derecho colombiano

En la jurisdicción Contenciosa Administrativa se establecen como criterios para la imputación de la responsabilidad de la Administración Pública los siguientes:

“La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto”[36] (Se resalta).

Así entonces, el primer título de imputación al que debemos referirnos, en el ordenamiento colombiano, es a la falla del servicio. Es el criterio de imputación principal para establecer la responsabilidad de la Administración Pública, dicho criterio se erige sobre la base de ciertos deberes, tanto positivos como negativos, a cargo del Estado, frente a los cuales hay una conducta reprochable y negligente por parte de la Administración[37].

Por lo tanto, la falla del servicio implica el ejercicio anómalo y defectuoso en las funciones de la administración, ya sea a través de un hecho, operación, acto u omisión. De tal forma, con acierto se puede afirmar que el título de imputación bajo estudio – la falla del servicio- encuentra su base en un régimen culpabilistico, toda vez que se trata de analizar que el estándar exigible a la Administración Pública respecto del correcto funcionamiento del servicio no ha sido cumplido y, por tanto, y en oposición a un régimen objetivo, la Administración deberá responder por no haber puesto su diligencia en lograr un correcto funcionamiento del servicio, lo cual constituye una actuación ilegítima y reprochable por parte del ente público.

Ahora bien, el segundo título de imputación es el denominado daño especial, o como también lo denomina SAAVEDRA: “La responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas”[38].

Al respecto se señala que el daño, para que tenga vocación de ser reparado, debe encontrarse dentro de la lógica misma de la noción de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, pues cuando se presenta esta ruptura el administrado tendrá derecho a la correspondiente indemnización por haber sufrido un daño anormal y especial.

Por su parte, el Consejo de Estado de Colombia considera que el daño especial encuentra su fundamento en la equidad y en la solidaridad, para que a partir de las mismas se restablezca el equilibrio en la distribución de las cargas públicas[39].

Por su parte, MICHAUD afirma que el daño que ha generado la Administración no da lugar a reparación sino en el caso en que sea anormal por su importancia y por su carácter excepcional. Lo cual significa que a pesar de que la Administración tenga el derecho a imponer este sacrificio especial en pro del interés público, la misma Administración debe otorgar la correspondiente indemnización para restablecer la igualdad de las cargas[40].

Tenemos entonces que el daño especial es aquel factor de imputación por medio del cual la Administración Pública en Colombia, deberá responder con fundamento en el daño que ha causado, a pesar de haberlo hecho de forma legítima y en pro del interés general, toda vez que ningún particular está obligado a cargar con las consecuencias desmedidas, anormales y especiales de dicho actuar.

El último título de imputación es el riesgo excepcional, el cual implica un actuar legítimo por parte de la Administración Pública que comporta un riesgo anormal y excesivo con respecto de lo que se espera de la actividad ejecutada, y una vez se concreta el riesgo excepcional se produce un daño que, desde luego, es antijurídico, y, por lo tanto, la Administración será titular de la obligación reparatoria[41]. En este sentido indica BELADIEZ que “el daño antijurídico es aquel que es la realización de un riesgo jurídicamente relevante”[42].

Es claro que los tres títulos de imputación tienen en común la existencia de un daño antijurídico. Sin embargo, la falla del servicio se edifica sobre una conducta reprochable de la Administración, mientras que en el riesgo excepcional y el daño especial el precedente es una conducta legítima y sujeta a derecho. Es decir, aunque el daño siempre será antijurídico, la conducta no siempre lo es.

Un sector de la doctrina ha puesto de presente la importancia de diferenciar el daño causado de forma ilegítima del daño que ha sido causado por un acto legítimo.

Al respecto afirma CASSAGNE:

“Las cosas cambian cuando se trata de una actuación estatal que se reputa legítima (ya sea de naturaleza administrativa, legislativa o judicial) pues allí es posible sustentar que si bien existe en tal caso el deber de los administrados de soportar sacrificios patrimoniales por razones de interés público o bien común, es justo que la reparación deba limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actuación estatal”.

(…)

“Por el contrario, la indemnización tiene que ser integral en los supuestos de responsabilidad del Estado por actividad ilegítima, ya que el modo de compensar un sacrificio impuesto por una actuación que el administrado no está obligado a soportar y cuyo daño no se origina en una razón de utilidad pública (interés público o bien común) sino en el ejercicio irregular de la función administrativa”[43] (Se resalta).

La posición anteriormente citada, se considera, no es de recibo, toda vez que siempre que se hable de indemnización, por definición propia debe ser integral, pues se trata de dejar a la víctima en la situación anterior, y por supuesto, se coincide con que la distinción entre conducta legitima o ilegitima es de vital importancia para efectos de analizar los elementos que la componen, mas no para determinar si la indemnización es o no integral, pues como se advirtió, en cualquier evento en que la víctima tenga derecho a la indemnización esta debe ser integral[44].

1.3.4.2 Los títulos de imputación en el derecho español

En España la doctrina ha identificado algunas actividades de la Administración productoras del daño[45], entre ellas se encuentran las siguientes:

• Servicios públicos: Este concepto debe ser tomado en sentido amplio, es decir, comprendiendo tanto la forma estricta de prestación del servicio público, como la actividad de policía, la actividad sancionadora y la actividad arbitral.

Así mismo, se ha señalado que el concepto de actividad tampoco hay que tomarlo en sentido estricto, pues la administración responde tanto por la acción como por la omisión[46]. La jurisprudencia lo confirma al señalar: “El supuesto típico de eficacia anormal respecto de la Administración Pública lo constituye la responsabilidad patrimonial, cuando como consecuencia de dicho funcionamiento se produce una lesión en los bienes y derechos de los administrados, cuya responsabilidad de la Administración se produce como consecuencia del ejercicio de cualquier función administrativa, que determina un daño no directamente procurado, extendiéndose dicha responsabilidad a todas las formas de acción u omisión administrativa”[47]. (Se resalta)

• Responsabilidad por actos administrativos válidos e inválidos

1. Responsabilidad derivada de actos administrativos válidos:

La Administración Pública deberá responder por todos los daños que cause en el ejercicio de una función administrativa, siempre que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar. Así entonces, cuando el ordenamiento jurídico imponga el deber de soportar los daños, a pesar de la lesión no podrá exigirse la correspondiente indemnización.

Por vía de ejemplo se expone el caso de la realización de obras públicas que afecta a determinado grupo de empresarios quienes ven disminuida su clientela, se ha dicho entonces que esta pérdida de rentabilidad derivada de una obra pública no es indemnizable, salvo que se demuestre un perjuicio singular y efectivo, por ejemplo, privar u obstaculizar el acceso a los inmuebles. Esto es así, toda vez que debe valorarse el beneficio que tales individuos reciben con la obra pública[48].

1. Responsabilidad derivada de actos administrativos inválidos:

En este punto es necesario poner de relieve la conocida “Teoría de la tolerancia”, que interesa para efectos de analizar cuándo un acto administrativo que es invalido, y por ende ha sido declarado nulo, tiene la suficiente entidad para acarrear la responsabilidad de la Administración.

De este modo, para analizarla aplicación de la teoría de la tolerancia debe distinguirse el tipo de acto del cual se trate, es decir, si es una actuación discrecional, reglada o actividad reglamentaria[49].

Así entonces, el particular solo tendrá derecho a indemnización si en el ejercicio de la actividad discrecional la Administración ha expedido dicho acto de forma no razonable y no razonada. Este razonamiento se equipara al que se debe realizar en caso de que se trate de una actividad reglamentaria. Por su parte, en el caso de la actuación reglada, se afirma que no tiene aplicación la teoría de la tolerancia.

Todo lo anterior se concluye que para señalar que si en uso de este margen de actuación que ha dado el legislador a la Administración Pública se expide un acto que no es razonado ni razonable, el daño será antijurídico, toda vez que ya no habría título legal del cual se derive el deber de soportar el daño.

• Responsabilidad por actividad material constitutiva de vía de hecho

Al respecto señala la jurisprudencia lo siguiente: “La vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no solo cuando no existe acto administrativo de cobertura o este es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de límites que el acto permite”[50].

• Responsabilidad por inactividad de la administración

Como es sabido, ante los supuestos de omisión, siempre será necesaria la existencia de la obligación de garantía, control o vigilancia por parte de la Administración. Así mismo, será necesario analizar el alcance de dicha obligación, para hacer un juicio sobre los medios con los que contaba o debía contar la administración y su forma de empleo en el caso concreto.

Por vía de ejemplo se encuentra el caso de la sentencia del Tribunal Supremo, en la cual se condena a la Administración por los daños producidos por un incendio, toda vez que el camión de los bomberos presentó un retraso injustificado al acudir al lugar de los hechos varias horas después de la ocurrencia de los hechos[51].

Así mismo la doctrina en cabeza de GONZALEZ PÉREZ señala como criterios de imputación los siguientes:

(I) Funcionamiento anormal del servicio público: Dentro de esta categoría se encuentran tres situaciones, la primera de ellas se refiere al mal funcionamiento del servicio, en segundo lugar, el no funcionamiento del mismo, y por último el funcionamiento tardío.

(II) Creación del riesgo por la Administración: El citado doctrinante entiende que los perjuicios ocasionados sin darse ninguno de los supuestos de anormalidad en la actividad se encuentran dentro de esta categoría, y deben ser indemnizados.

(III) Enriquecimiento injusto: Categoría especialmente desarrollada por REBOLLO PUIG[52], quien señala tres tipos de enriquecimiento, a saber: A) Enriquecimiento producido por una prestación realizada a causa de una obligación existente o supuestamente existente. B) Enriquecimiento por afluir valores patrimoniales a un sujeto por la invasión indebida de bienes ajenos. C) Enriquecimiento obtenido a costa de un sujeto que sin ejecutar una prestación ni pretender cumplir una obligación propia realiza una inversión (de sus bienes o de su trabajo) o un desembolso que aprovecha al otro.

No obstante, las anteriores referencias son útiles en planos teóricos, toda vez que en la práctica el derecho español es claro al consagrar la responsabilidad de la Administración Pública bajo un régimen objetivo, prescindiendo del factor de imputación.

Ahora bien, uno de los aspectos más relevantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en España debe resaltarse la institución de la antijuridicidad, la cual cobra vital importancia en su estudio. A continuación, algunas notas al respecto.

Como se anunció, en España la responsabilidad de la Administración pública se caracteriza por ser objetiva, es decir que excluye el estudio de la culpa o negligencia para atribuir la responsabilidad, no obstante, esto no implica que cualquier daño sea indemnizable, sino que debe estar acompañado del elemento de la antijuridicidad para efectos de su indemnización. De esta manera “sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga obligación de soportar de acuerdo con la ley”[53].

Como señala GONZÁLEZ PÉREZ la antijuridicidad ya no se sitúa en que la conducta sea contraria a derecho, sino en que el sujeto que sufre el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Así entonces, el daño deberá ser antijurídico para que pueda ser imputado a la Administración. Menciona LEGUINA VILLA que la antijuridicidad es presupuesto de la imputación del daño y del deber de resarcimiento que esta genera en la Administración[54].

Igualmente, la jurisprudencia española establece: “La responsabilidad patrimonial del Estado deriva (…) de la lesión producida a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, entendida aquella como un perjuicio antijurídico que estas no tienen el deber de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique”. (Se resalta)

Podemos concluir este primer apartado del trabajo que nos ocupa señalando que tanto en el ordenamiento español como en el ordenamiento colombiano, la responsabilidad de la Administración Pública se erige bajo los siguientes elementos: (I) Acto u omisión de la Administración Pública (II) Daño antijurídico, entendido como la lesión a un interés jurídico protegido que el perjudicado no está en el deber de soportar, acompañado de un perjuicio (III) Nexo causal entre el acto u omisión de la Administración Pública y el daño.

Se adiciona un cuarto elemento al juicio de responsabilidad de la Administración en el derecho colombiano y es (IV) el título de imputación, a raíz del cual podemos afirmar que en Colombia la responsabilidad puede configurase a partir de un régimen objetivo, pero también subjetivo cuando se trata de la falla del servicio. Por su parte, es España, la responsabilidad de las administraciones públicas, será objetiva, prescindiendo del requisito del título de imputación.

Así entonces, esta ha sido una breve reseña de las generalidades de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública tanto en Colombia como en España.

 CAPÍTULO II.

GENERALIDADES DEL CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y DE LA ADMINISTRACIÓN

El contrato de seguro es aquel acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes se obliga a cubrir un riesgo a cambio del pago de la prima.

En Colombia la jurisprudencia[55] se ha pronunciado frente al contrato de seguro y ha establecido como características generales las siguientes:

• Es un contrato bilateral, es decir que ambas partes tienen obligaciones entre sí.
• Es oneroso.
• Es aleatorio, toda vez que la cuantía del siniestro se desconoce en el momento de la celebración del contrato.
• Es de tracto sucesivo, puesto que incorpora obligaciones que deben cumplirse de forma periódica.

Así mismo, ha quedado claro por la jurisprudencia colombiana que sobre el asegurador recae una obligación sujeta a condición, es decir, a que se produzca la materialización del riesgo que han acordado cubrir, el cual recibe el nombre de siniestro[56].

Ahora bien, la finalidad del contrato de seguro es trasladar el riesgo, que en principio está en cabeza del sujeto, al asegurador, el cual es una entidad profesional y especializada, quien asume el riesgo a cambio del pago de la prima.

Los elementos esenciales que componen el contrato de seguro son:

• El Interés asegurable
• El riesgo asegurable
• La prima del seguro
• La obligación condicional del asegurador[57]

El primer elemento, el interés asegurable, se define como aquel vínculo jurídico que existe entre el objeto del seguro y el asegurado[58]

En España el contrato de seguro se compone de los mismos elementos esenciales que en el ordenamiento colombiano[59], salvo por algunas materias que no son tema del presente escrito, por vía de ejemplo el tema de los distribuidores de seguros, que en España se regula de forma más detallada y precisa que en el ordenamiento colombiano, pero por lo demás, ambos ordenamientos comparten, en lo esencial, los mismos aspectos.

2.1.  GENERALIDADESDEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

El contrato de seguro, como se ha anunciado, puede ser tanto de daños, cuya finalidad es indemnizatoria dentro del cual se encuentra el seguro de responsabilidad civil, como de personas, el cual es un seguro de cobertura abstracta dentro del cual se encuentra, por vía de ejemplo, el seguro de vida.

No obstante, la doctrina española ha planteado una tercera especie de contrato de seguro conocida como el seguro asistencial o de prestación de servicios, en “donde lo verdaderamente importante es la prestación de la asistencia, del servicio profesional que se garantiza y no un resarcimiento económico”[60].

De forma general se puede afirmar que el contrato de seguro de responsabilidad civil es aquel por medio del cual el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero por los daños y perjuicios causados por un hecho del cual es civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho[61] .

A su vez se ha indicado que en el seguro de responsabilidad civil el riesgo cubierto consiste en la eventualidad de que el asegurado se vea obligado a indemnizar los daños que ha causado a un tercero[62].

Así mismo, el seguro de responsabilidad civil, según la jurisprudencia española compatible con el ordenamiento colombiano[63], es un seguro de daños que se da en interés del propio asegurado, toda vez que la obligación de indemnizar que recae en él, y que se origina por un acto suyo que ha causado daño a un tercero, será asumida por el asegurador, liberándolo de su deuda. En el mismo sentido se menciona: “Si el mecanismo de la responsabilidad civil, en general, desea trasladar las consecuencias del daño producido al tercero en su patrimonio al del responsable, el contrato de seguro traslada esas consecuencias del patrimonio del asegurado al del asegurador. El riesgo cubierto por el asegurador es, por tanto, el nacimiento de una deuda de responsabilidad o indemnizatoria”[64]. (Se resalta)

Como complemento de lo anterior, ha señalado la jurisprudencia colombiana que el seguro de responsabilidad civil tiene como finalidad dejar a salvo el patrimonio del asegurado, no por los daños que reciba sino por los que cause, es decir, la víctima del hecho dañoso se convierte en beneficiario del seguro[65].

Adicionalmente, en virtud de la naturaleza especial del contrato de seguro, la víctima puede dirigir su acción tanto en contra del agente, es decir al asegurado, como en contra de su aseguradora, y de esta forma obtener el monto total de la indemnización[66].

Continuando con VEIGA COPO se afirma que un seguro de responsabilidad civil no puede cubrir el supuesto daño del propio asegurado, toda vez, y como es lógico, si esta causa el daño no existe responsabilidad frente a uno mismo.[67]

Ahora bien, la figura del “tercero”, en el seguro de responsabilidad civil, resulta fundamental, se trata de cualquier persona distinta al propio asegurado. Es el perjudicado directo, en otras palabras: “tercero es todo aquel que ejercita una acción en reclamación de los daños y perjuicios contra el responsable civil de las consecuencias de un determinado hecho”[68].

Avanzando con las principales características del seguro de responsabilidad civil  encontramos una definición de siniestro para este tipo de seguros, a saber:“todo hecho que haya producido un daño del que pueda resultar civilmente responsable el asegurado y que se derive necesariamente del riesgo concreto objeto del seguro (…) se considerará que constituye un solo y único siniestro el acontecimiento o serie de acontecimientos dañosos debidos a una misma causa original con independencia del número de reclamantes o reclamaciones formuladas”[69], es decir, el siniestro no es más que la concreción o materialización del riesgo asegurado.

En el derecho español el contrato de seguro se encuentra regulado en la Ley 50 de 1980 en la sección octava, artículo 73 y siguientes[70].  Por su parte, en el ordenamiento colombiano el contrato de seguro de responsabilidad civil se encuentra regulado en el artículo 1127 y siguientes del Código de Comercio[71].

De esta manera se han analizado los principales rasgos del contrato de seguro de responsabilidad civil, entendiendo que de él se deriva el seguro de responsabilidad de la Administración Pública en una relación de género a especie. Adicionalmente, puede verificarse que en el ordenamiento colombiano el contrato de seguro, en general, y el de responsabilidad civil, en específico, comparte los mismos elementos y rasgos esenciales que en el ordenamiento jurídico español.

• El seguro de responsabilidad de la Administración Pública

De acuerdo con GRIJALBA LÒPEZ[72], es claro que la Administración realiza actividades riesgosas, es decir, de las cuales se deriva la posibilidad de generar daños a terceros, incluso tratándose de actividades que son beneficiosas para los administrados.

Así mismo, a pesar de que la Administración desempeñe una diligente gestión de los riesgos para evitar causar perjuicios a los ciudadanos, es un hecho que la posibilidad del daño está latente en todos sus actos e incluso omisiones. Por tal motivo, la Administración Pública puede: (I) asumir directamente las consecuencias del daño pagando la indemnización correspondiente[73]o (II) Trasladar las consecuencias del daño, a través del contrato de seguro.

De esta forma, el contrato de seguro de responsabilidad de la Administración Pública se erige sobre los mismos elementos esenciales del contrato de responsabilidad civil, a saber: (I) Interés asegurable (II) El riesgo asegurable (III) La prima del seguro (IV) La obligación condicional del asegurador.

Ahora bien, en España, como se ha ilustrado en notas anteriores, la Administración responde de forma objetiva, por lo tanto, ante un daño causado por su acto u omisión la compañía aseguradora deberá acudir a la indemnización[74]. Por esta razón se ha afirmado que se trata de un seguro de todo riesgo, toda vez que cubre los supuestos en los que la Administración sea responsable, salvo aquellos que se excluyan expresamente en la póliza[75].

Los contratos de seguro de responsabilidad de la Administración más usuales en España son: (I) Responsabilidad general o de explotación (II) Responsabilidad profesional general (III) Responsabilidad sanitaria (IV) Responsabilidad por el empleo y uso de los Rayos X.  Así mismo, se han suscrito pólizas institucionales para confederaciones hidrográficas, puertos, aeropuertos, entre otras.

Por su parte, en Colombia, el clausulado del seguro de responsabilidad extracontractual de la Administración Pública no difiere del clausulado del seguro de responsabilidad de entes privados. El contrato de seguro de responsabilidad extracontractual, cuyo tomador es la Administración, se conforma de los mismos elementos esenciales que el seguro de responsabilidad civil vistos en precedencia.

Adicionalmente, la Administración Pública blinda su patrimonio a través de otras figuras como el seguro de cumplimiento por medio del cual se amparan los perjuicios patrimoniales que sean resultado del incumplimiento de las obligaciones contractuales entre el contratista y el Estado, frente a lo cual la compañía aseguradora deberá efectuar el pago de la correspondiente  indemnización, limitada al monto del valor asegurado y hasta la concurrencia del perjuicio patrimonial que demuestre haber sufrido el asegurado[76].

En el contrato de seguro de cumplimiento el tomador es el contratista bien sea persona natural o jurídica, y el beneficiario será la entidad estatal. El siniestro, en este tipo de seguros, es el eventual incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

En Colombia se regula por la Ley 1150 de 2007 en su artículo 7[77]. Por su parte, en el ordenamiento español, se encuentra la misma figura conocida como seguro de caución[78].

A pesar de que ambas tipologías de seguros permiten la protección patrimonial de la Administración Pública, es claro que se erigen sobre elementos diferentes, en especial respecto de las partes, pues mientras que en el seguro de cumplimiento la Administración Pública es el beneficiario, en el seguro de responsabilidad extracontractual el beneficiario es la víctima y la Administración Pública es el tomador.

Por su parte, en el contrato de seguro de cumplimiento se aseguran, por lo general, los riesgos de buen manejo de anticipo, pago anticipado, cumplimiento, salarios y prestaciones sociales, estabilidad y calidad de obra, calidad del servicio, calidad y correcto funcionamiento de los bienes, entre otros[79], todo dentro del marco de la relación contractual, a diferencia del seguro de responsabilidad de la Administración Pública, en el cual, como se ha insistido, se asegura el riesgo propio de la actividad del Estado, tanto por sus actos como por sus omisiones, cuando causen daños a terceros, donde no media un contrato pues se trata de responsabilidad extracontractual.

Como corolario de lo anterior tenemos que el seguro de responsabilidad de la Administración Pública, en ambos ordenamientos jurídicos, el colombiano y el español, parte de los mismos rasgos  esenciales que el contrato de seguro de responsabilidad civil, es decir, se trata de un seguro de daños cuyo riesgo asegurable es del nacimiento a cargo del asegurado, que para el caso es la Administración Pública, de la obligación de indemnizar a un tercero por los daños y perjuicios causados por un hecho del cual es responsable el asegurado.

CAPÍTULO III.

DESARROLLO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÒN PÙBLICA

3.1. Desarrollo normativo y jurisprudencial en España

En España, como lo ha expuesto GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, afirmar la responsabilidad del soberano por los daños causados por sus actos pugnaba con el principio the King can do not wrong, es decir, el monarca no se equivocaba. Principio que siguió vigente aún en el Estado moderno. Así entonces ni el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, que da base a la institución de la expropiación, “ni ningún otro texto se refieren a los daños no expropiatorios, que siguen siendo un reducto exento de la soberanía del Estado”[80].

La responsabilidad de la Administración empieza a ser aceptada solo de forma excepcional desde el siglo XIX limitándose a los casos expresamente previstos en las leyes especiales[81].

Con base en lo expuesto por BALLESTEROS FERNÁNDEZ, el Código Civil español de 1889 consagra en el artículo 1903 la responsabilidad por los actos de terceros en los siguientes términos: “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder”[82], del citado artículo se deriva que el Estado también debía responder pero solo cuando obrara por medio de agente especial: “El Estado es responsable en este concepto cuando obra por mediación de un agente especial; pero no cuando el daño hubiese sido causado por funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, en cuyo caso será aplicable lo dispuesto en el artículo anterior”[83].

Al haberse restringido la responsabilidad de la Administración a los casos de la actuación por agente especial, los cuales eran excepcionales, se condujo prácticamente a la irresponsabilidad de la Administración. Fue hasta el Estatuto de Calvo Sotelo (1924), donde se estableció el principio de la responsabilidad de la Administración Local. Posteriormente, la Constitución de la II República estableció la responsabilidad subsidiaria de la administración. Ulteriormente, se estableció la responsabilidad directa y objetiva en la Ley de Régimen Local de 1955, en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957[84].

Ahora bien, debe citarse la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la cual establecía en su artículo 139 el derecho que tienen los ciudadanos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos[85].

De la Ley 39 de 2015 y 40 de 2015 y apoyándonos en GRIJALBA LÓPEZ[86], se pueden destacar los elementos positivos, es decir los que deben concurrir para que el ciudadano tenga derecho a la indemnización, e igualmente los elementos negativos, que de estar presentes eliminan la posibilidad que tiene el ciudadano de solicitar la reparación de su daño, tal como se verá a continuación:

1. Elementos positivos:

• Que se haya producido un daño real, efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o a un grupo de personas.
• Que el daño sea antijurídico, es decir, que el ciudadano no tenga el deber legal de soportarlo.
• Que exista una relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento normal o anormal del servicio público.
• Que la reclamación se interponga en el plazo de un año desde la producción del daño; o desde la curación o determinación del alcance de las secuelas.

1. Elementos negativos:

• Que no concurra fuerza mayor en la producción del daño.
• Que no se tenga el deber jurídico de soportar el daño, es decir que el daño no sea antijurídico.
• Que no se trate de los supuestos de “riesgos del desarrollo”, es decir circunstancias imprevistas o inevitables según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción del daño.

Por otra parte, siguiendo a BUSTOS[87], pueden destacarse las siguientes características del sistema de responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, a saber:

1. Se trata de un sistema unitario, toda vez que es aplicable a todas las Administraciones Públicas y otorga una protección a todos los sujetos perjudicados. Igualmente, es un régimen aplicable tanto a los daños causados dentro del desarrollo de una actuación sometida a derecho público como en el caso de una relación de derecho privado.
2. Se trata de un sistema de alcance general, en razón a que abarca tanto las actuaciones como las omisiones, bien sean de naturaleza normativa, jurídica o material.
3. Es un sistema universal, es decir, comprende a cualquier sujeto que resulte dañado con la actuación de la Administración Pública, incluso a las mismas personas jurídicas de derecho público.

Así lo señala la jurisprudencia cuando indica: “El sujeto activo de la relación jurídica de responsabilidad extracontractual por funcionamiento de un servicio público, puede ser lo mismo un sujeto público que uno privado y de este tipo, un simple particular o un servidor público”[88].

En España se conoce como seguro de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, pues otorga una garantía patrimonial al ciudadano[89].

Frente a su denominación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, es necesario aclarar que de entrada pudiera parecer que se excluye la responsabilidad extrapatrimonial, sin embargo, esta interpretación no es acertada y por tanto se coincide con GRIJALBA, quien señala que el hecho de acompañar a la palabra “responsabilidad” con otras como “patrimonial”, “económica”, “pecuniaria”, entre otras no añade nada al objeto perseguido que es la reparación de un daño evaluable[90]. Es decir, se le denomina responsabilidad patrimonial porque la Administración Pública indemnizará el daño de la mejor forma posible que es a través del dinero, afectando su propio patrimonio, y por supuesto indemnizará tanto el perjuicio patrimonial como el extrapatrimonial.

En España este seguro se rige por la Ley de Contratos de la Administración Pública y se complementa con la Ley del Contrato de Seguro[91]. Sobre este punto han surgido comentarios sobre la inconveniente tensión que se da entre la aplicación de los principios del contrato de seguro y los del derecho público, y en respuesta a lo anterior se ha planteado la posibilidad de sustraer este tipo de pólizas del régimen de los contratos de la Administración.

Por otra parte, debemos destacar que el seguro de responsabilidad, cuando el tomador es la Administración Pública, se considera como un contrato de adhesión a la inversa, pues es la Administración la que ostenta el poder de negociación, es quien impone el clausulado, incluso llega a determinar el precio de la prima y puede introducir modificaciones durante la ejecución del contrato, desde luego, sujetándose a lo que los mismos pliegos permitan. Lo anterior es un claro indicador de que el poder de negociación está en cabeza de la Administración y no de la compañía de seguros, como usualmente es[92].

En el mismo sentido, la Dirección General de Seguros ha sugerido que se promulgue un Reglamento de Cobertura de Seguro de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública que institucionalice las pólizas de seguro.

Así entonces, en España el aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública es un fenómeno desarrollado y de frecuente empleo, a tal punto que se discute la importancia de institucionalizar un sistema especial para los seguros que contrate la Administración Pública.

3.2. Desarrollo normativo y jurisprudencial en el ordenamiento colombiano

Por su parte, en el derecho colombiano puede afirmarse que la Ley 1 de 31 de julio de 1823, es un antecedente importante, aunque remoto de la responsabilidad de la Administración Pública, en virtud de esta ley se reconoce el derecho a compensación por daños producidos con ocasión de trabajos públicos, igualmente se expidieron leyes que buscaban la compensación de los daños que causara el Estado en ocasión de las guerras civiles, por vía de ejemplo el artículo 33 de la Constitución de 1886 establecía que el Estado era responsable por las expropiaciones.

Fue un actor importante en el desarrollo de la responsabilidad del Estado la Corte Suprema de Justicia, la cual consideró en la sentencia de junio 30 de 1962 que se trataba de una responsabilidad indirecta de la persona moral tanto de derecho privado como público, es decir que la persona jurídica era responsable indirecta por el hecho dañoso de su agente en ejercicio o con ocasión de su cargo, en virtud de la culpa in vigilando y la culpa in eligendo, que se entendía había incurrido la persona moral[93].

Posteriormente, se consideró que la responsabilidad de la persona jurídica era directa, toda vez que es precisamente a través de sus agentes como actúa la persona jurídica, es decir no existe dualidad en la acción, pues el acto del agente es el mismo de la persona jurídica, por lo tanto, debe responder de forma directa[94].

En providencia de junio 30 de 1941[95], la Corte introdujo a su análisis la teoría de la responsabilidad según las fallas del servicio, teoría que se compone de los siguientes elementos: “A) Se sustituye la noción de culpa individual de un agente determinado, (…) desaparece en consecuencia la necesidad de demostrar la acción o la omisión de un agente identificado; es suficiente la falla funcional, orgánica o anónima. B)  La culpa de la persona jurídica se fundamenta no en los deberes de buena elección y vigilancia de los agentes, sino en el deber primario del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos”[96] (se resalta).

Son notables los avances que logró la Corte Suprema de Justicia en materia de responsabilidad de las personas jurídicas tanto privadas como públicas, sin embargo, el actor protagónico en el estudio de la responsabilidad del Estado ha sido el Consejo de Estado, a quien se le atribuyó su conocimiento desde 1913.

La referida corporación en providencia de agosto 11 de 2010 relata brevemente parte del desarrollo que ha tenido la responsabilidad estatal, al respecto señala:

“En efecto, antes de lo previsto en la Constitución de 1991, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación, a partir del contenido del artículo 16 de la Constitución de 1886, definieron los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial del Estado, diferenciaron dos regímenes de responsabilidad, el primero subjetivo o edificado en la falla del servicio y el segundo objetivo, que se configura con el riesgo excepcional y con el rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas o también denominado daño especial”[97].

Finalmente, el ya citado artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, consagra la responsabilidad del Estado, dentro de la cual se incluye, sin lugar a dudas, la responsabilidad de la Administración Pública.

Ahora bien, respecto de la regulación del seguro de responsabilidad de la Administración, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”[98]podemos afirmar que al contrato de seguro de responsabilidad extracontractual de la Administración, le son aplicables, respecto del contenido propio del contrato,  las normas del Código de Comercio, Sección IV, artículo 1127 y siguientes, toda vez que no existe una regulación especial y preferente para la materia.

Respecto de la suscripción del contrato de seguro resultan de obligatoria aplicación las normas relacionadas con la selección del contratista, las cuales se encuentran establecidas dentro del Estatuto General de la Contratación Estatal, integrado por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015[99].

Por otro lado, la Ley 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.3.1.8. regula el cubrimiento de la responsabilidad extracontractual, sin embrago, este es otro tipo de contrato de seguro, toda vez que se refiere a la póliza que está obligado a suscribir el contratista en el marco de un contrato estatal, en especial los de obra, y en virtud del cual se protege de las reclamaciones por daños ocasionados a terceros, derivados de las actuaciones del propio contratista[100].

Ahora bien, en el ordenamiento colombiano las pólizas de responsabilidad de la Administración Pública, que realmente son contratadas de forma autónoma por cada entidad, se rigen por el mismo clausulado general aplicable a los seguros de responsabilidad de los particulares, cuestión que no ha suscitado mayores complicaciones. Por lo tanto, en el derecho colombiano no se han surtido los debates respecto de la inclusión de pólizas especiales cuando el asegurado se trata de la Administración Pública, como si ocurre en España.

Tenemos entonces que, por un lado, en el ordenamiento español el aseguramiento de la responsabilidad de la Administración Pública ha sido una materia de discusión y amplio desarrollo, mientras que en Colombia su inclusión aún no ha causado mayor controversia.

Finalmente debe afirmarse que, en ambos ordenamientos jurídicos, tanto el colombiano como el español, el régimen especial propio del derecho público toma un importante rol, del cual parten los principios orientadores de la actividad contractual que irradian el contrato de seguro puesto que se trata de un contrato en el que interviene la Administración Pública. Por su parte, el derecho privado se aplica a la celebración y ejecución del contrato de seguro.

CAPÍTULO IV

JUSTIFICACIÓN DEL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En este apartado debe retomarse la afirmación según la cual la responsabilidad de la Administración Pública, en palabras de PAVELEK, se configura como un instrumento de garantía patrimonial de los ciudadanos frente a los actos dañosos de la Administración[101].

Así entonces, el perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que la Administración Pública cause a un tercero será indemnizado, pues así lo disponen las normas y leyes, tanto del ordenamiento colombiano como del español, por supuesto siempre que se cumplan y se acrediten todos los elementos que se ha expuesto en el presente trabajo.

Antes de abordar el tema de la justificación del seguro de responsabilidad de la Administración Pública, es conveniente hacer referencia a la justificación económica de la responsabilidad extracontractual, para tal efecto seguiremos los lineamientos trazados por PAPAYANIS[102], quien indica que las reglas de responsabilidad minimizan los costos sociales. Ahora bien, ¿cuáles son los costes que se reducen?, es una cuestión clave que CALABRESI ha contribuido a dilucidar, para el citado autor son tres los tipos de costes sociales, a saber:

• Costes primarios: Corresponden a la suma de los daños que efectivamente suceden más el coste de las precauciones.

Estos costes pueden reducirse por medio de dos métodos: A) la disuasión general o método de mercado, el cual consiste en incorporar el coste social dentro del coste privado que para el individuo representa la realización de la actividad. Por lo tanto, a partir de este método, el individuo que realiza la actividad tendrá incentivos para reducir los riesgos y tomar medidas preventivas. B) La disuasión específica o método colectivo, por medio del cual se prohíbe total o parcialmente una actividad, que por los riesgos que comporta su realización, las probabilidades de daño se incrementan.

Al respecto, debemos señalar que coincidimos con la crítica generalizada en torno al segundo método, la cual consiste en poner de presente que la prohibición de ciertas actividades puede generar mayores costes sociales, pues, por el contrario, su ejecución produce altos beneficios para la sociedad, lo cual va de la mano del normal y esperado desarrollo social.

Por lo tanto, el método de mercado, dentro del cual se presentan las reglas de responsabilidad por culpa y de responsabilidad objetiva, a través de las cuales se asignan los costes de los daños a las partes, se considera la mejor forma de reducir los costes primarios.

• Costes secundarios: Se derivan de los costes primarios en la medida en que estos recaigan en los individuos que tienen menor capacidad para soportar dichos costes[103].

Se conocen dos métodos para reducir los costes secundarios:

1. A) La dispersión de los daños entre las personas y el tiempo. Esta dispersión se logra por medio del seguro obligatorio o voluntario, a partir del cual el siniestro se cubre con la suma que una colectividad ha aportado a un mismo fondo.

Claro que a través de este método se presenta el conocido problema de moral hazard o riesgo moral, debido a que los individuos al saber que se encuentran asegurados reducen el nivel de sus precauciones.

1. La distribución de los daños. Este método implica realizar una distribución conforme a los recursos económicos que tengan las partes, por lo cual las medidas que deban adoptarse serán distintas entre unos y otros, en función de su capacidad contributiva.

Es así como, por vía de ejemplo, algunos ordenamientos jurídicos consagran la facultad en cabeza del juez de fallar conforme a la equidad, donde se tienen en cuenta las condiciones tanto económicas como personales del agente dañador y de la víctima[104].

• Costos terciarios: Son aquellos asociados a los costes de administración propios de cualquier sistema de gestión de daños. Así entonces, si se decidiera adoptar un sistema de responsabilidad civil, los costes terciarios estarían asociados a costes de litigio, entre otros.

Es indiscutible la relación compleja que vincula a los tres tipos de costes, al punto tal que la reducción de uno de ellos implicaría el aumento del otro, lo cual no significa que no sea posible llevarlos a un punto de equilibrio razonable.

Así entonces y a pesar de que los demás métodos existentes para reducir los costes sociales puedan ser valiosos en específicas situaciones, consideramos que es el sistema de la responsabilidad civil y del seguro los que mejor equilibran dichos costes. Por lo tanto, en ello encuentra la responsabilidad extracontractual su justificación económica y social.

En adición a lo anterior, la responsabilidad civil, como ya se ha indicado, cumple con una función reparadora o indemnizatoria, en estricto sentido, no obstante, consideramos que no se limita a ella y muy por el contrario, se extiende en el campo previo a la indemnización hasta llegar a la prevención, todo esto en apoyo de la obra del doctor JARAMILLO, quien propende por reconocer la doble función de la responsabilidad civil, tanto indemnizatoria como preventiva. Haciendo mayor énfasis en esta última, el citado doctrinante señala que se trata de una concepción más humanística, consecuente y conectada con la dignidad humana, toda vez que si el propósito cardinal del Derecho es hombre (la referida dignidad), mejor aún su sistemática protección, no puede desconocerse que sus intereses se salvaguardan mediante la prevención y la evitación del daño[105].

Ahora bien, tanto los particulares como la Administración Pública buscan blindar su patrimonio ante la eventual obligación indemnizatoria que nazca en su cabeza por sus actos u omisiones, por tal razón se contratan los seguros de responsabilidad cuya función es mitigar, minimizar y proteger de los efectos patrimonialmente negativos que surgen de una deuda de responsabilidad[106]. En todo caso, siguiendo a GRIJALBA, contratar un seguro es un acto justificado por la actitud que se tiene ante el riesgo, pues se prefiere pagar una cantidad determinada dentro de un tiempo igualmente determinado, que constituye la prima, que afrontar en su día un riesgo, es decir un evento incierto[107], actitud común pues, como es sabido, la mayoría de personas son aversas al riesgo.

Por supuesto la protección otorgada por el seguro tendrá el cubrimiento que se haya pactado en el contrato y que permitan la ley y las buenas costumbres. Por tal razón, y por vía de ejemplo, no es posible, ni en Colombia y tampoco en España, asegurar los daños causados con dolo, así como tampoco habrá una protección total del patrimonio, pues en ambos ordenamientos el asegurado responderá con su propio patrimonio por el costo del siniestro, figura que se conoce en España como franquicia y en Colombia se le denomina deducible.

No obstante, más allá de la protección del patrimonio del asegurado, el seguro encuentra una justificación mayor en la protección indemnizatoria del tercero perjudicado, más que en la tradicional función de conservar el patrimonio del asegurado, que según ha señalado parte de la doctrina, ha quedado en segundo lugar[108].

Continuando en apoyo con PAPAYANIS[109], en los sistemas de responsabilidad civil con culpa, las víctimas aversas al riesgo, al ser los agentes residuales en este tipo de sistemas, tenderán a tomar mayores precauciones para evitar daños llegando a niveles tan altos que sean ineficientes, alejándose del nivel óptimo de precaución.

Por su parte, en los sistemas de responsabilidad objetiva, los agentes dañadores aversos al riesgo, al ser los agentes residuales, tomarán medidas excesivas y por ende ineficientes.

Lo anterior se resuelve a través de un sistema de seguros dentro del cual tanto las víctimas como los agentes dañadores que sean aversos al riesgo contratarán un seguro y así disminuirán la incertidumbre y dejarán de tomar medidas excesivas e ineficientes.

Ahora bien, respecto del aseguramiento de la Responsabilidad de la Administración, debe recordarse que en un principio la Administración no contrataba el seguro de responsabilidad, debido a que operaba la figura del autoseguro según la cual, como lo explica HUERGO, la Administración no necesita pagar los servicios de un asegurador que la integre en una comunidad de riesgos, porque ella misma, al llevar a cabo múltiples actividades no conectadas entre sí (por ejemplo, múltiples obras o múltiples actos médicos independientes en el sentido de que la producción de un siniestro en uno de ellos no conlleva necesariamente un siniestro en otro), reúne esa “masa de operaciones uniformes” que constituye la base del seguro”[110].

Al citado argumento se le suma el hecho de que el pago de todas las primas sería equivalente a las indemnizaciones que debería pagar la Administración, añadiendo los costes de gestión, lo cual, según dicen algunos, resultaría antieconómico pues el costo total de tener en un seguro sería superior al costo de pagar cada indemnización.

No obstante, nos inclinamos por afirmar que el aseguramiento de la responsabilidad de la Administración Pública deriva en mayores beneficios tanto económicos como sociales, para la Administración y para sus administrados.

Así entonces, cuando es la Administración Pública la que actúa como asegurado, es decir, en un   sistema hetero-compositivo como lo denomina GAMERO CASADO[111] en el que el aseguramiento de la responsabilidad de la Administración implica el desplazamiento del riesgo que conlleva la actividad administrativa, no se contrarían los principios constitucionales o legales de ninguno de los ordenamientos objeto del presente estudio, por el contrario, se han encontrado razones de suficiente peso para proponer al aseguramiento de la responsabilidad de la Administración Pública, a saber:

• Estabilidad presupuestaria, toda vez que, al inicio de cada periodo fiscal, la Administración dispone de un presupuesto para el pago de la prima, con independencia de la cantidad de siniestros o del costo de las indemnizaciones. Por lo tanto, una indemnización que resulte altamente costosa no generará desequilibrio financiero pues deberá cubrirse por la aseguradora.

Es decir, se da una protección del patrimonio de la Administración frente al pago de la eventual indemnización.

• Se le otorga una mayor garantía para el ciudadano del pago de la indemnización, pues ya no dependerá de los recursos de los que la Administración disponga para el pago de los siniestros, aunque la Administración siempre es solvente, a través del seguro se garantiza una mayor celeridad en el pago de la indemnización.
• Otra razón de tipo práctico que menciona GRIJALBA es la presión que ejercen determinados sectores de la Administración Pública, cuya actividad es más proclive a causar daños, por vía de ejemplo la actividad sanitaria, de infraestructura, de seguridad, entre otras[112].

Adicionalmente, en Colombia se ha establecido vía constitucional la función social de la actividad aseguradora[113], y en concreto la Corte Constitucional[114] ha extendido dicha función social al seguro de responsabilidad civil, lo cual impacta con mayor fuerza en las ideas expuestas sobre la justificación del seguro.

En síntesis, el seguro de responsabilidad de la Administración Pública encuentra su sustento en el deber de responderle a la expectativa social con fundamento en el óptimo deseable de la gestión fiscal, en miras a la prevalencia del interés general.

CAPÍTULO V.

El seguro de responsabilidad de la Administración y la indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales

Recapitulando lo mencionando en precedencia debe reiterarse que el daño, entendido como la lesión a un interés protegido jurídicamente, se refleja en dos tipos de perjuicios, bien sea patrimonial o extrapatrimonial, según el impacto que presente.

Un perjuicio será patrimonial cuando impacte económicamente a la víctima, por la disminución de su patrimonio, conocido como daño emergente, o por la pérdida de la aptitud de generar ingresos, conocido como lucro cesante.

En contraste, un perjuicio será extrapatrimonial cuando su impacto se dé en la esfera personal de la víctima, es decir cuando “afecte valores trascendentes del individuo como ser humano”[115].

Es claro, en todo caso, que de un único hecho dañoso que produce un daño determinado pueden derivarse, de forma simultánea o sucesiva, tanto perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales.

Siguiendo a los doctrinantes españoles MACIÁ y GÓMEZ, el perjuicio extrapatrimonial puede definirse en función de su diferencia con el perjuicio patrimonial, como aquel que “implica una reducción del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por éste, pueden llegar a compensar”[116] y no lo puede llegar a compensar por la simple razón de que no tiene un equivalente dinerario que pertenezca a partida alguna dentro del patrimonio.

Ahora bien, la tipología del perjuicio patrimonial no presenta inconvenientes, sin embargo, no puede afirmarse lo mismo de los daños extrapatrimoniales, categoría que ha venido presentando un importante desarrollo. Tradicionalmente se había considerado que el perjuicio extrapatrimonial se identificaba plenamente con el daño moral, como si ambos conceptos fueran sinónimos. Doctrinantes como MINOZZI[117] han afirmado que entender que el perjuicio extrapatrimonial sea correspondiente al daño moral es erróneo, toda vez que existen daños que no generan perjuicios patrimoniales, pero tampoco se identifican con el perjuicio moral, tal es el caso del dolor físico causado por una herida.

De esta manera resulta claro que el perjuicio extrapatrimonial es el género dentro del cual se encuentra el perjuicio moral, que se define para WEINGARTEN como aquel que se causa tras la vulneración del derecho a la integridad de los sentimientos como valor en sí mismo, trasformados en valor jurídico[118].

Por otra parte, LAGOMARSINO sostiene que los sentimientos conforman un aspecto trascendente en la vida del ser humano que por antonomasia busca la felicidad y cuando se lesionan producen un dolor muy particular en cada individuo cuya intensidad depende del valor que cada persona otorgue.[119]

Desde otra arista, señala VELÁSQUEZ, haciendo una reflexión sobre la literatura comparada, que el daño moral comprende dos aspectos: “de un lado el dolor físico producido por lesiones corporales y enfermedades y también la tristeza, amargura o angustia moral de haber padecido una lesión física o la muerte de un ser querido”[120], posición que genera dudas pues entendemos que la lesión corporal al estar absolutamente ligada al dolor físico, en su conjunto conforman el daño o perjuicio corporal, de naturaleza extrapatrimonial, y considerar dicho dolor físico como daño moral desdibujaría su esencia y generaría mayor confusión, por vía de ejemplo, en el caso del suministro de analgésicos al paciente, se cuestionaría si ha sufrido o no un daño moral al dejar de padecer un dolor físico, cuestión que carece de sentido, toda vez que independientemente del dolor físico que se perciba o no, hay una lesión corporal y adicional a ella, un perjuicio moral.

Por lo tanto, no puede, según se considera, equipararse el dolor físico al daño moral, o sostener que el dolor físico es una expresión del daño moral.

Así entonces, el perjuicio moral no es más que el sentimiento de dolor, angustia, aflicción o tristeza que padece una persona como consecuencia de un determinado hecho.

Además del perjuicio moral, dentro de la categoría de los perjuicios extrapatrimoniales, se han incorporado otros como el daño a la vida en relación, el daño a la salud, el perjuicio fisiológico, la pérdida de calidad de vida, la vulneración a derechos de la personalidad, entre otros. Las anteriores subcategorías de perjuicios dentro del género del perjuicio extrapatrimonial han convivido de forma simultánea generando confusión y son un reflejo de la desarmonización del sistema.

A continuación, se detallará la evolución que han tenido estas categorías en el ordenamiento colombiano.

5.1. El perjuicio extrapatrimonial en el derecho colombiano:

En Colombia el perjuicio extrapatrimonial se reconoció por primera vez en la sentencia de julio 21 de 1922 proferida por la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual se indicó que en el caso de daño moral la indemnización tenía por objeto reparar el dolor sufrido llenando el vacío que produjo el quebranto moral del demandante[121].

En una posterior ocasión, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de abril 23 de 1941 señaló que: “El daño moral es la lesión del patrimonio moral propiamente dicho o del patrimonio afectivo”. Adicionalmente, en la referida sentencia se hace una distinción entre perjuicios objetivados y los no susceptibles de objetivación, respecto de los primeros se indica que son aquellos que pueden fácilmente repararse por sus repercusiones económicas, se cita el ejemplo del perjuicio que sufre una persona en su patrimonio por la pérdida de su crédito causada por actos difamatorios, frente a tal caso señala la Corporación que se trata de un “daño tangible, estimable con relativa facilidad, concretable en cifras numéricas”. Raciocinio del cual nos apartamos por considerar que se está confundiendo el daño con el perjuicio, pues de un mismo hecho dañoso, como fue la difamación, surgen varios perjuicios, entre ellos unos de tipo patrimonial, en este caso la pérdida del crédito, y otros de tipo extrapatrimonial como es el perjuicio moral, por lo tanto, se considera que el perjuicio moral, en todos los casos es intangible pues se refiera a la esfera de los sentimientos con independencia de que converjan otro tipo de perjuicios que encuentren equivalente en el dinero.

Ahora bien, citando a DE CUPIS cuando señala que: “(…) es imposible y repugna a la razón y al sentimiento, reducir a dinero el interés relativo a bienes como el honor, la integridad física y todos los de esta índole”[122], debe afirmarse que el hecho de que el perjuicio moral no pueda ser indemnizado, en estricto sentido, esto no implica que no pueda y deba ser compensado con una determinada suma de dinero, que es la mejor forma que el derecho ha encontrado para reparar los daños dentro del marco de la responsabilidad civil y del Estado.

En resientes pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia ha reafirmado que “el daño moral se configura como una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos”[123]. Definición a la que nos adherimos.

Por su parte, la jurisdicción Contenciosa Administrativa, encabezada por el Consejo de Estado también ha reconocido el perjuicio moral[124], a la par de otros perjuicios de índole extrapatrimonial, tal como se verá en notas posteriores.

Por otro lado, en Colombia se ha desarrollado la figura del perjuicio fisiológico, como otra especie del perjuicio extrapatrimonial. El primer pronunciamiento al respecto fue en el año de 1985 por el Tribunal Superior de Medellín[125] en el cual lo califica como una tercera categoría adicional al moral subjetivo y al objetivado. Posteriormente, en el año de 1993 el Consejo de Estado reconoce el perjuicio fisiológico, y lo definió, siguiendo a TAMAYO JARAMILLO como “dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la víctima de un accidente”[126].

No obstante, en sentencia de julio 19 de 2000 proferida por el Consejo de Estado, se introdujo la figura del daño a la vida en relación y se le otorgó un tratamiento asimilable al del daño fisiológico, pero con un entendimiento más extenso en el  sentido de no limitarlo al dolor corporal, para incluir la alteración a la vida en relación de las personas, “no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella se producen en la vida de relación de quien la sufre “es decir, el padre que pierde una pierna no solo padece del dolor físico sino que también ve alterada su relación con su familia y en sus hábitos, por esta razón el daño a la vida en relación no solo se limita a la víctima sino a las personas cercanas a esta, que sufren también de una alteración negativa en su vida[127].

Por su parte, la jurisdicción civil, encabezada por la Corte Suprema de Justicia reconoció al daño a la vida en relación y lo definió como: “la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas o cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad” (Se resalta)[128].

Continuando con el desarrollo que ha sufrido la categoría de perjuicio extrapatrimonial en la jurisdicción Contenciosa Administrativa, debe señalarse que en el año 2007 el Consejo de Estado introdujo un nuevo concepto dentro del cual agrupó las categorías de daño fisiológico y daño a la vida en relación, el cual denominó “alteración a las condiciones de existencia”, figura que según considera la aludida Corporación “abarca no solo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y del albedrío atributos esenciales a la dignidad humana”[129].

Nuevamente, en años posteriores, el Consejo de Estado incorporó en la jurisprudencia la noción de “daño a la salud”.  Al respecto, en providencia de agosto 28 de 2014 se indicó: “se puede decir que se avanza a una noción más amplia del daño a la salud, que se pasa a definir en términos de alteración psicofísica que el sujeto no tiene el deber de soportar, sin importar su gravedad o duración y sin que sea posible limitar su configuración a la existencia de certificación sobre la magnitud de la misma”[130].

Adicionalmente, se ha introducido una nueva categoría conocida como: “la vulneración de bienes constitucionales y convencionalmente protegidos”. En palabras de MARÌA JULIANA VALDIVIESO, esta “tiene por objeto la protección a los derechos fundamentes específicamente en lo que tiene que ver con dignidad humana y las garantías derivadas de la misma, buscando con estas la materialización del principio de reparación integral”[131].

Respecto de esta nueva categoría, el Consejo de Estado en sentencia de agosto 28 de 2014 hizo mención del “daño a otros bienes constitucionales protegidos”, frente a lo cual señaló: “Se trata de reconocer, aún de oficio, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano”.

Debe señalarse que el último fragmento de la providencia en cita, al señalar que frente a los daños a bienes constitucionales protegidos se privilegia la compensación antes que la indemnización da a pensar, erróneamente,  que se trata de una categoría externa a la responsabilidad civil y del Estado, pues como ya se ha advertido, el daño, en puridad, se debe indemnizar y la mejor forma para hacerlo es a través de una suma de dinero[132], por lo tanto todas aquellas medidas reparatorias no indemnizatorias se hallan fuera del marco de la responsabilidad civil.

No obstante, es claro que el daño por la vulneración de bienes constitucionales y convencionalmente protegidos es una figura que se encuentra cobijada e inmersa dentro de la responsabilidad civil y del Estado[133].

Ahora bien, el Consejo de Estado colombiano, en reciente fallo de febrero 21 de 2018 indicó que el daño causado por la vulneración de bienes constitucionales y convencionalmente protegidos, se subsume dentro del daño moral para efectos de suindemnización[134].
Resulta claro que el daño  causado por la vulneración  de bienes constitucionales y convencionalmente protegidos, en el ordenamiento colombiano, debe tener el mismo alcance y entendimiento que tiene en el ordenamiento español, es decir, ser considerado como daño y no como perjuicio, lo cual implica que la vulneración a un bien o derecho constitucional puede derivar tanto en perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales, por lo tanto es incorrecto afirmar que se encuentra dentro de esta última categoría. Así mismo, y partiendo de que todo daño indemnizable debe estar acompañado por un perjuicio, resulta claro que el perjuicio que se genera a raíz de este tipo de daños es un perjuicio moral[135].

Tenemos entonces como panorama general que, por un lado, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de agosto de 2014, reconoció como categorías del perjuicio extrapatrimonial lo siguientes: (I) El daño moral (II) El daño a la vida en relación (III) La vulneración a los derechos humanos fundamentales que gozan de especial protección.  Por otro lado, el Consejo de Estado, determinó en sentencia de agosto 28 de 2014 que los perjuicios extrapatrimoniales comprenderían los siguientes: (I) El daño moral (II) Daño a la salud (III) La afectación grave a los bienes constitucional y convencionalmente protegidos[136].

5.2. El perjuicio extrapatrimonial en el ordenamiento jurídico español

En España, el perjuicio extrapatrimonial reviste las mismas características que en el ordenamiento colombiano pues se deriva de la doctrina universal[137]. Por otra parte, el problema evidenciado en el derecho colombiano sobre la proliferación desestructurada de categorías de perjuicio extrapatrimonial no se encuentra presente en el derecho español, toda vez que cualquier tipo de perjuicio sin necesidad de encajarlo en categorías confusas deberá ser indemnizado, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en las leyes 39 de 2015 y 40 de 2015, es decir que sea un daño (I) Efectivo (II) Evaluable económicamente (III) Individualizado con relación a una persona o grupo de personas y, desde luego, (IV) Antijurídico.

Por otra parte, nos orienta la visión sobre los perjuicios reconocidos en el ordenamiento español el texto contenido en el preámbulo de la Ley 25 de 2015, por la cual se incorpora el sistema de valoración de baremos en España, dentro del cual se señala: “El principio de reparación integral de los daños y perjuicios causados no es efectivo en toda su dimensión, provocando situaciones injustas y en ocasiones dramáticas, con una pérdida añadida de calidad de vida, cuando además, ya se ha sufrido un daño físico, psíquico y moral, y que impone el deber al legislador de encontrar las formas idóneas que garanticen el cumplimiento de tan importante principio”[138] (se resalta).

Texto que nos parece absolutamente claro en cuanto a los perjuicios que deben ser reconocidos dentro de la categoría de perjuicios extrapatrimonial, desde luego, sin restringirse o complicarse con denominaciones confusas, pues en todo caso será indemnizado todo perjuicio que cumpla con los precitado requisitos, que al final, no redundarán en categorías distintas al perjuicio moral, perjuicio corporal -tanto físico como psíquico- y en la pérdida de calidad de vida.

Así entonces, continuaremos con una breve exposición de lo que se considera debe ser el esquema del daño y del perjuicio.

A menudo se entiende que el daño -lesión de un interés jurídico protegido- se divide en (I) Daño a las personas (II) Daño a las cosas, sin embargo, en puridad, el daño es único e incategorabilizable, toda vez que todo daño debe, necesariamente, recaer sobre la persona, por lo tanto si se daña una cosa que pertenece a determinado individuo se está infligiendo daño a la persona, y se tratará de un perjuicio patrimonial, aunque en determinadas y específicas situaciones también podrá comportar un perjuicio extrapatrimonial.

De esta manera, consideramos que el daño a la persona se puede derivar en: (I) Perjuicio patrimonial: 1.1. Daño emergente 1.2. Lucro cesante (II) Perjuicio extrapatrimonial: 2.1. Perjuicio moral 2.2. Perjuicio corporal (físico o psíquico). No se incorporan las demás categorías, debido a que las estimamos redundantes, y por tal razón pueden resultar en daños punitivos[139].

Así las cosas, consideramos que el sistema español muestra menor complejidad en comparación con el sistema colombiano. Efectivamente, un daño que conlleva a un perjuicio deberá ser indemnizado de forma integral, siempre que se cumpla con que se trate de un perjuicio (I) cierto (II) evaluable económicamente (III) individualizado. Para adoptar esta estructura en Colombia será necesario incursionar en la implementación de los baremos, que le otorgan mayor seguridad a los intervinientes en el proceso de responsabilidad, incluyendo, desde luego, a la compañía aseguradora.

CAPÍTULO VI.

LA ACCIÓN DIRECTA

La acción directa se define como aquella que atribuye al tercero perjudicado un derecho propio contra el asegurador[140]. La acción directa, coincidiendo con la doctrina mayoritaria, es un mecanismo procesal de importante valor para la protección y eficacia del derecho sustancial del tercero perjudicado  o víctima[141].

Ahora bien, tanto en el ordenamiento español como en el colombiano, la acción directa se encuentra reconocida legalmente.

6.1. La acción directa en el ordenamiento español

En el derecho español la acción directa en el contrato de responsabilidad civil se encuentra regulada en el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro[142], norma cuya aplicación no se discute en el seguro de responsabilidad cuando el tomador es la Administración Pública[143]. De la citada norma se resaltan tres elementos, a saber:

• El legitimado por activa en la acción directa es tanto el tercero perjudicado como sus herederos.
• Se reconoce la acción de repetición del asegurador contra el asegurado.
• Frente a la acción directa no proceden las excepciones que el asegurador pueda formular contra el asegurado en virtud del contenido propio del contrato de seguro.

En ampliación del último punto sobre las excepciones oponibles al asegurado debe citarse el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro que establece: “La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido”.

Sin embargo, las excepciones oponibles no se limitan a las descritas en la norma citada, también se adicionan las siguientes: (I) Excepciones derivadas de la ausencia de responsabilidad civil del asegurado (II) excepciones personales entre el asegurador y el perjudicado (III) las llamadas excepciones objetivas, como la inexistencia del contrato de seguro o su terminación.

Así mismo, es clara la diferencia entre el derecho propio que tiene el tercero perjudicado para exigirle a la aseguradora el pago de la indemnización, en virtud de la acción directa, y el derecho el tercero de exigir al asegurado, causante del daño, el pago de la indemnización. Esta diferencia entre una y otra se encuentra justificada por multiplicidad de fundamentos jurídicos sobre los cuales se edifica una y otra acción, sin embrago, para no extendernos, se resalta uno de los efectos más notorios de la disimilitud de las referidas acciones, el cual se concreta en que mientras el asegurado debe concurrir a la indemnización integral del daño, la aseguradora tan solo debe hacerlo en los términos y condiciones pactadas en el contrato de seguro, entendiendo que la parte faltante debe ser atendida por el propio agente dañador, dejando incólume el principio de indemnización integral[144].

Ahora bien, se pretende abordar en el presente capítulo la dificultad dada al momento de la demanda que se formula en acción directa ante la jurisdicción civil, debido a que el asegurador es un ente privado sujeto al derecho civil, excluyendo a la Administración Pública, es decir generando que se desplacen al orden jurisdiccional civil los pleitos de responsabilidad de la Administración[145].

En este sentido, y siguiendo a HUERGO, deben recordarse un par de pronunciamientos de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, que ha declarado que en aquellos casos en que la Administración Pública tiene contratado un seguro de responsabilidad civil, el perjudicado puede demandar ante los Tribunales civiles no sólo al asegurador, de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, sino también a la Administración, vulnerando de esta forma la terminante prohibición consagrada en el artículo 2 literal [e] de la Ley 29 de 1998 “Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”[146], por el cual se impide que la Administración sea demandada por responsabilidad extracontractual ante los Tribunales civiles.

En el mismo sentido, el auto de 27 de diciembre de 2001 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo atribuyó a la jurisdicción civil la competencia para conocer de una demanda de responsabilidad presentada contra una Administración, en el caso de RENFE, que es una persona jurídica de derecho público[147]. Posteriormente, en auto de 21 de octubre de 2002, relativo también a la responsabilidad de RENFE, confirma que es la jurisdicción civil la competente para asuntos en los que, a pesar de tratarse de la Administración Pública, interviene una aseguradora, pues se trata de un ente de derecho privado[148].

El citado auto de octubre 21 de 2002, presenta varios planteamientos, reproblables por parte de la doctrina, en especial sobre el fragmento en el que se indica que el perjudicado no puede ser obligado a seguir dos procesos, ante dos jurisdicciones diferentes, por lo tanto debe seguirse la jurisdicción civil por ser esta la competente residual.

Al respecto se ha afirmado que la citada providencia olvida que la relación entre la Administración y el asegurador no es de coautoría, sino de cobertura por parte del asegurador, dentro de los límites pactados, de la responsabilidad civil de la Administración asegurada, es decir se trata ante todo de una relación contractual.

Por otra parte, resulta curioso, en palabras de HUERGO, que el aludido auto de octubre 21 de 2002, mencione que el perjudicado no puede ser obligado a seguir dos procesos, cuando es claro que el particular no tiene ninguna necesidad de tramitar dos procesos diferentes, uno contra la Administración Pública y el otro contra su asegurador, toda vez que la responsabilidad de la Administración puede ser declarada por los Tribunales contencioso-administrativos, independientemente de que este o no asegurada, y la misma deberá responder ante el perjudicado.

Ahora bien, entendiendo que el asegurador es un interesado en el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, puesto que su obligación condicional tiene como presupuesto la responsabilidad de la Administración Pública, debe entenderse que la aseguradora también será “parte” en el proceso contencioso-administrativo. Lo cual implica que el asegurador está legitimado para  impugnar la resolución que adopte la Administración, si considera que la indemnización es excesiva, así como también es legitimado por pasiva en el recurso que interponga el tercero contra la resolución administrativa en la que se declare que no hay responsabilidad o no se esté de acuerdo con el monto fijado para la indemnización. Claro que se debe advertir que la sentencia producto del proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa no puede condenar al asegurador al pago de la indemnización, pues esta solo tiene competencia para condenar a la Administración. Y remata HUERGO poniendo de presente la preocupación, que compartimos, de que se cambia el orden judicial competente para conocer de los asuntos de responsabilidad patrimonial de la Administración[149].

Bien, en este punto, a manera de síntesis, tenemos que la jurisprudencia se ha pronunciado en sentido de afirmar que ante una reclamación dirigida contra una aseguradora y una administración, por razón del foro de atracción, el proceso será conocido por la jurisdicción civil, razonamiento que genera preocupación en la doctrina por considerar que el entendimiento de que los asuntos públicos, como la responsabilidad de la Administración, tienen un régimen especial, el cual está siendo vulnerado en tanto el conocimiento de los mismos se desplace a la jurisdicción civil.

Por fortuna, la mencionada preocupación quedó resuelta con la Ley Orgánica 19 de 2003 al señalar que los tribunales contencioso-administrativos “conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva”. Es decir, las demandas contra la aseguradora y la Administración Pública, en conjunto, serán conocidas por el orden contencioso administrativo[150].

Por otro lado, el citado fragmento de la norma fue comentado por ARQUILLO COLET, quien al respecto indica que “se deja libre la posibilidad de ejercer separadamente la acción directa, y la jurisdicción competente es claramente la jurisdicción civil”[151].

No obstante, consideramos que no es del todo clara la interpretación que ARQUILLO COLET  hace de la norma trascrita, es más, la propia norma no es en sí misma diáfana porque a la par que menciona que será la jurisdicción Contenciosa Administrativa la competente para conocer sobre la acción directa contra la aseguradora y la Administración Pública, lo cual nos parece del todo contundente además de acertado, a letra inmediata dispone “junto a la Administración respectiva”, fragmento que nos sitúa en la duda, y del cual se apega el citado autor para afirmar que cuando la acción directa se interpone de forma separada frente a la aseguradora es el orden civil el competente para su conocimiento, que insistimos, a partir de un fragmento normativo que no es claro, tampoco se nos hace clara la aludida interpretación.

Adicionalmente, existe un pronunciamiento frente a la mencionada Ley Orgánica 19 de 2003, por parte de la Audiencia Provincial de Granada, jurisdicción civil, en el siguiente sentido:

“De la regulación expuesta, se deduce el intento del legislador de no quedar resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública que permita el conocimiento del asunto a otro Orden Jurisdiccional, razón por la que atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora), como las dirigidas contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados”[152](Se resalta).

Lo anterior, nos orienta a pensar que si, efectivamente, el legislador no quiso dejar “resquicio alguno”  por el cual pudiera filtrarse el conocimiento en materia de responsabilidad de la Administración a cualquier jurisdicción distinta a la Contenciosa Administrativa, entonces la acción directa, que en rigor es aquella que se interpone de forma exclusiva contra la aseguradora, también debe ser conocida por el orden contencioso administrativo, toda vez que el debate de fondo que de cualquier forma se surtirá en el marco de este tipo de procesos tendrá como centro la responsabilidad de la Administración Pública, de la cual se deriva la existencia de la obligación condicional que ha contraído la aseguradora, y sin la cual es infructuoso e inane pretender que se lleve a cabo cualquier juicio contra la aseguradora, como si hubiera sido esta la causante del daño.

No obstante, la cuestión parece tener más elementos indispensables para llegar a una conclusión acertada.

Los más recientes pronunciamientos de la doctrina que se apartan del entendimiento planteado previamente apuntan a indicar que frente al ejercicio separado de la acción directa contra el asegurador, cuando se está amparando la responsabilidad de la Administración Pública, se debe ejercer ante la jurisdicción civil puesto que obligar al perjudicado a dirigirse ante la jurisdicción Contencioso administrativa obstruiría su derecho al ejercicio a la acción directa pues implica que el perjudicado deba ejercitar una acción previa ante la Administración y, posteriormente, recurrir contra la decisión de ésta, convirtiéndose en un trámite extenso y complejo[153].

En la misma línea, un reciente pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de febrero 16 de 2017 establece lo siguiente:

“Atendiendo a la anterior doctrina debe desestimarse el motivo al considerar competente a la jurisdicción civil para el conocimiento de la presente Litis pues la única acción ejercitada es la prevista en el art. 76 de la LCS contra la entidad Zurich en cuanto aseguradora del servicio Catalán de Salud, dado que la actora no amplió su acción frente a éste último que actuó como mero interviniente, sin que el hecho de que previamente a interponer la demanda rectora de la presente Litis se hubiere tramitado y resuelto en vía administrativa un expediente de responsabilidad patrimonial de la administración a instancia de las perjudicadas altere la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la reclamación formulada únicamente frente a la entidad aseguradora, en tanto que es característica (en palabras del Magistrado Sr. XiolRios) de dicha acción directa la facultad del perjudicado de reclamar conjuntamente contra el asegurado causante del daño y contra la aseguradora, o solo contra esta. Es, por tanto, un supuesto de litisconsorcio pasivo voluntario o facultativo, pues de no entenderse así, la acción directa como tal no existiría, pues su característica fundamental es la de liberar al perjudicado de ejercer su acción contra el causante del daño cuando éste está asegurado” (Se resalta)[154].

Nos queda claro que la actual posición de la jurisprudencia y la doctrina, más allá de la interpretación de que se haga de la Ley Orgánica 19 de 2003, es que la acción directa será conocida por la jurisdicción civil, a pesar de que se trate de la responsabilidad de la Administración Pública, lo cual desde luego, nos suscita una multiplicidad de cuestionamientos y dudas, las cuales se esbozarán a continuación:

• Debe la jurisdicción civil, para resolver si la compañía aseguradora está obligada a pagar la indemnización por el daño que ha sufrido el tercero, establecer la responsabilidad de la Administración Pública y, por tanto, aplicar las normas que son propias del derecho público.

La respuesta es afirmativa, el Juez civil debe analizar la existencia de responsabilidad de la Administración asegurada y en este sentido el Juzgado de Primera Instancia que conozca de la acción directa frente a la aseguradora deberá examinar con carácter prejudicial, en el sentido que indica el artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[155], si la Administración incurrió o no en responsabilidad, con arreglo al estándar de responsabilidad previsto en derecho administrativo. Lo cual no implica que se le otorgue al juez civil la competencia para declarar la responsabilidad de la Administración Pública asegurada para lo que debe seguirse el procedimiento administrativo previsto legalmente[156].

Se hace énfasis en que se trata de un examen prejudicial, que solo tendrá efectos dentro del proceso civil, en cuanto a que es el orden contencioso administrativo el competente para declarar la responsabilidad de la Administración Pública.

• Qué procede ante un escenario en el que se profieran fallos contradictorios. Ante el cuestionamiento planteado, JUAN ANTONIO XIOL señala que, puede solucionarse mediante el efecto prejudicial que la declaración de hechos probados ante una Jurisdicción produce respecto de la otra, por lo cual si en el primer proceso se declararon probados determinados hechos, no podrá, en el otro proceso en curso, omitirse la declaración primigenia.

Por otra parte, el citado autor indica la posibilidad de que la Administración pueda participar en el proceso civil como interviniente voluntario adhesivo, de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[157].

• Procede la acción de repetición contra el perjudicado a quien se le paga la indemnización como resultado del proceso civil en caso de que el Tribunal de lo Contencioso administrativo confirme que la Administración no ha incurrido en responsabilidad. Cuestión que se puede resolver por aplicación del conocido principio de la cosa juzgada, siendo improcedente la repetición contra el perjudicado, debido a que existe sentencia en firme.
• Podría el perjudicado accionar en la jurisdicción Contenciosa administrativa para pretender el pago de la totalidad de su perjuicio, por no haber obtenido la indemnización integral por parte de la aseguradora, por aplicación de la franquicia o deducible. La respuesta es positiva, no hay norma que prohíba iniciar ambas acciones, y más aún cuando se debe propender por la indemnización integral.

6.2. La acción directa en el derecho colombiano

La acción directa contra el asegurador se encuentra regulada en el artículo 1133 del Código de Comercio[158].

La consagración de la acción directa en el ordenamiento colombiano, tiene un especial fundamento en la protección de la víctima, así lo ha reconocido la  jurisprudencia, en cabeza del doctor CARLOS IGNACIO JARAMILLO, al afirmar, entre tanto que, el contrato de seguro de responsabilidad pasó de ser un contrato a favor del asegurado para convertirse en un negocio jurídico a favor de terceros[159].

Ahora bien, el ejercicio de la acción directa, según la jurisprudencia del orden civil, requiere la acreditación de la existencia de póliza que cubra cuyo amparo cubra el hecho determinado y la obligación de indemnizar, debidamente cuantificada, como consecuencia de situaciones constitutivas de responsabilidad civil, las cuales determinan la ocurrencia del suceso incierto que origina el derecho del tercero perjudicado[160].

Así mismo, la acción directa en el derecho colombiano, según nos ilustra el doctor CARLOS IGNACIO JARAMILLLO[161], se caracteriza por los siguientes aspectos:

• Al ser el tercero perjudicado el titular de la acción directa, esta se efectúa a nombre propio y no del asegurado.
• La acción directa no es autónoma, es decir, la obligación del asegurador se deriva de la responsabilidad de su asegurado, sin la cual no nace en cabeza del primero la obligación de indemnizar a la víctima.
• A través de la acción directa la víctima no siempre se verá indemnizada de forma integral, toda vez que la obligación de la aseguradora encuentra su límite en el deducible pactado con el asegurado.
• Entre el asegurador y el asegurado no existe solidaridad.

Ahora bien, frente al discutido tema de las excepciones oponibles por parte del asegurador al tercero perjudicado, debemos hacer referencia a la norma consagrada en el artículo 1044 del Código de Comercio, la cual señala: “Salvo estipulación en contrario, el asegurador podrá oponer al beneficiario las excepciones que hubiere podido alegar contra el tomador o el asegurado, en caso de ser éstos distintos de aquél, y al asegurado las que hubiere podido alegar contra el tomador”, norma aplicable al seguro de responsabilidad civil bajo el entendido que el tercero perjudicado se constituye en beneficiario. Sin embargo, debe definirse qué tipo de excepciones son oponibles al seguro bajo estudio, que desde luego no son las mismas que operan para el resto de figuras aseguraticias.

Al respecto, y continuando con apoyo del doctor CARLOS IGNACIO JARAMILLO señala que el límite objetivo para la proposición de las excepciones es el siniestro, entendiendo que no aplicarán aquellas excepciones que tengan origen en hechos posteriores al siniestro, tales como el incumplimiento del aviso de siniestro, entre otros. Adicionalmente, no podrán oponérsele a la víctima aquellas excepciones personales derivadas del comportamiento del asegurado.

Bajo el anterior entendimiento podemos afirmar, siguiendo con el citado autor, que las excepciones que se le pueden oponer al tercero perjudicado son las siguientes:

• Ineficacia del contrato.
• Terminación del contrato, en caso por ejemplo de impago de la prima.
• Las exclusiones de cobertura.
• La prescripción de la acción directa.
• El impago de la totalidad de la indemnización por aplicación del deducible.

Así las cosas, se pasará a analizar lo que a nuestra consideración constituye el punto más álgido de las discusiones en torno de acción directa, esto es la vinculación o no del asegurado, máxime cuando se trata de la Administración Pública y si opera o no el foro de atracción de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Es claro que cuando el tercero perjudicado presenta su acción contra el asegurado, Administración Pública para el caso, y contra la aseguradora, la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa[162]. No obstante, el punto de debate surge cuando la acción se dirige de forma exclusiva contra la aseguradora por medio de la referida acción directa.

En el derecho colombiano la acción directa se presenta ante la jurisdicción civil a pesar de que el asegurado sea la Administración Pública, lo cual genera diversos cuestionamiento en el mismo sentido que se expusieron en el apartado correspondiente al derecho español.

La principal preocupación es que siendo el debate de fondo la responsabilidad de la Administración Pública de la cual se parte para definir la obligación del asegurador de pagar la indemnización, no es posible omitir la presencia de la Administración Pública en el interior del proceso suscitado por la acción directa.

Al respecto, parte de la doctrina en cabeza de LÓPEZ BLANCO, indica que entre el asegurador y el asegurado no existe un litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que no hay identidad sustancial, por lo cual la sentencia solo tendrá efectos para el demandado, en este caso el asegurador, y podrá iniciarse otro proceso en contra del asegurado, razón por la cual no se constituye un litisconsorcio necesario[163].

Por otra parte, y para nuestra fortuna, autores como el doctor CARLOS IGNACIO JARAMILLO, afirman, con total acierto, que bajo el entendido de que no puede condenarse al asegurador sin haberse establecido de forma previa la responsabilidad del asegurado, juicio que desde luego no es posible efectuar sin la presencia de este último, en procura del derecho al debido proceso y al derecho de defensa, se afirma que la presencia del asegurado, en este caso la Administración Pública, es necesaria[164].

Así entonces, bajo la premisa anterior, resulta claro que al vincularse a la Administración Pública al proceso civil, el juez de forma inmediata debe remitir el asunto al conocimiento de la jurisdicción Contenciosa administrativa, pues como quiera es este el juez natural del Estado y el juicio de responsabilidad que se emprende en contra suyo no puede omitirse en ningún caso ni siquiera en fomento de la celeridad y la facilidad para el tercero perjudicado, quien en una u otra jurisdicción recibirá garantías para obtener una indemnización integral.

CONCLUSIONES

• Tanto en el ordenamiento español como en el ordenamiento colombiano, la responsabilidad de la Administración Pública se erige bajo los siguientes elementos: (I) Acto u omisión de la Administración Pública (II) Daño antijurídico, entendido como la lesión a un interés jurídico protegido que el perjudicado no está en el deber de soportar, acompañado de un perjuicio (III) Nexo causal entre el acto u omisión de la Administración Pública y el daño.

Se adiciona un cuarto elemento al juicio de responsabilidad de la Administración en el derecho colombiano y es (IV) el título de imputación, a raíz del cual podemos afirmar que en Colombia la responsabilidad puede configurase a partir de un régimen objetivo, pero también subjetivo cuando se trata de la falla del servicio. Por su parte, es España, la responsabilidad de las administraciones públicas, será objetiva, prescindiendo del requisito del título de imputación.

• Se evidenció que el seguro de responsabilidad de la Administración Pública, en ambos ordenamientos jurídicos, el colombiano y el español, parte de los mismos rasgos esenciales que el contrato de seguro de responsabilidad civil, es decir, se trata de un seguro de daños cuyo riesgo asegurable es del nacimiento a cargo del asegurado, que para el caso es la Administración Pública, de la obligación de indemnizar a un tercero por los daños y perjuicios causados por un hecho del cual es responsable el asegurado.

Tenemos entonces que, por un lado, en el ordenamiento español el aseguramiento de la responsabilidad de la Administración Pública ha sido una materia de discusión y amplio desarrollo, mientras que en Colombia su inclusión aún no ha causado mayor controversia.

En todo caso debe afirmarse que, en ambos ordenamientos jurídicos, tanto el colombiano como el español, el régimen especial propio del derecho público toma un importante rol, del cual parten los principios orientadores de la actividad contractual que irradian el contrato de seguro puesto que se trata de un contrato en el que interviene la Administración Pública. Por su parte, el derecho privado se aplica a la celebración y ejecución del contrato de seguro.

• El daño a la persona se puede derivar en: (I) Perjuicio patrimonial: 1.1. Daño emergente 1.2. Lucro cesante (II) Perjuicio extrapatrimonial: 2.1. Daño moral 2.2. Daño corporal (físico o psíquico). No se incorporan las demás categorías, debido a que las estimamos redundantes, y por tal razón pueden resultar en daños punitivos.

Así las cosas, consideramos que el sistema español muestra menor complejidad en comparación con el sistema colombiano. Efectivamente, un daño que conlleva a un perjuicio deberá ser indemnizado de forma integral, siempre que se cumpla con que se trate de un perjuicio (I) cierto (II) evaluable económicamente (III) individualizado. Para adoptar esta estructura en Colombia será necesario incursionar en la implementación de los baremos, que le otorgan mayor seguridad a los intervinientes en el proceso de responsabilidad, incluyendo, desde luego, a la compañía aseguradora.

• Finalmente, frente al último apartado debemos concluir que a pesar de tratarse de la acción directa la cual solo se dirige contra la compañía aseguradora, debe vincularse a la Administración Pública al proceso, en atención a que el asunto de fondo versa sobre la responsabilidad que se atribuye a la misma y en procura del debido proceso. Aceptando lo anterior, en razón al foro de atracción el proceso deberá redirigirse al orden Contencioso administrativo, juez natural de la administración y al cual corresponde el conocimiento de los asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado.

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XIOL RIOS, Juan Antonio. “El ejercicio de la acción directa frente al asegurador de la responsabilidad civil de los entes públicos y asimilados”

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[1] Real Academia Española, 2017. Felipe IV, 4 – 28014 Madrid.

[2] MAZEAUD, Henri y León. “Compendio del tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictuosa y contractual”. Editorial Colmex, México D.F.

[3]GONZÁLEZ ALONSO, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la Administración de justícia, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pàgina 13.

[4]Nos situamos en el principio Nemem Laedere”, del cual se deriva la responsabilidad extracontractual de la administración pública, mientras que del contenido propio de la relación contractual se derivará la responsabilidad contractual, que no es objeto del presente documento.

[5]CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-333 de agosto 1 de 1996; M.P. Alejandro Martínez Caballero: “La norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico – administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”.

La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces ‘la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual’. Por ello ha dicho esa misma corporación que ese artículo 90 ‘es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual’.

Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados.

Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros ésta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado”.

[6] Así lo señala el Consejo de Estado: “En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración”. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”

[7]Consejo De Estado de Colombia. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de febrero 21 de 2018. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[8]Vale aclarar que la citada norma se refiere a la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública en España.

[9]La responsabilidad a la que se enfrenta el Estado por la actividad judicial no es objetiva, como si es la responsabilidad de la Administración Pública.

[10]Inicialmente puede verse como derivación del error judicial, sin embargo, por la gravedad de la lesión se le da un tratamiento autónomo. Se encuentra desarrollado en la jurisprudencia, en sentencia del Tribunal Supremo de mayo 29 de 1999 y junio 12 de 1999, entre otras.

[11] RUIZ LÓPEZ, Miguel Ángel. “Restrospectiva y alcance actual de la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador”. Universidad Complutense, 2013. http://portal.uned.es/pls/portal/docs/PAGE/UNED_MAIN/LAUNIVERSIDAD/UBICACIONES/06/PUBLICACIONES/REVISTA%20DIGITAL%20FACULTAD%20DE%20DERECHO/NUMEROS%20PUBLICADOS/NUMERO%20VI/PRIMERACCESIT_0.PDF

[12]Audiencia Nacional de España, Sentencia 21 de diciembre de 2005.

[13]BALLESTEROS FERNANDEZ Y LÓPEZ MENUDO, “La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos” Lex Nova, Valladolid 2005.

[14]GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., “Curso de derecho administrativo”, II, Madrid, 1977.

[15]HINESTROSA, Fernando. “Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa”. Citado por HENAO, Juan Carlos. El Daño. Universidad Externado de Colombia, 1998. Pág. 36.

[16] DE CUPIS, Adriano, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil. Ed. Bosch, Casa Editorial S.A.-Urgel, 51 bis- Barcelona, 1975, página 82.

[17]BÉNOIT, Francis-Paul, Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé, FCP, 1957, I. Página 1351.

[18]CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA, Sentencia del 13 de julio de 1993, CP. Juan de Dios Montes. En el mismo sentido se señala: “Ese daño debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso.(…)En este tipo de responsabilidad el elemento central es el daño, de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño.

El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario entonces que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice”(Se resalta).(CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 25 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar).

[19] BUSNELLI: Danno e Responsabilitá, I, 2001, pg. 12 y DIEZ-PICAZO: Derecho de daños, pg. 313. En REGLERO CAMPOS, Fernándo, “Tratado de responsabilidad civil”, segunda edición, Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, página 226.

[20]ROSTOCK, “Compensatiolucri cum danno”, 1900, página 7 y ss. y por OERTMANN: Vorteilsausgleichung, página 6 y ss. en REGLERO CAMPOS, Fernándo, “Tratado de responsabilidad civil”, segunda edición, Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, página 226.

[21] REGLERO CAMPOS, Fernándo, “Tratado de responsabilidad civil”, segunda edición, Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, página 227.

[22]Como es el caso del criterio que se incorpora en el numeral (1) del artículo 2:102 intereses protegidos, de los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil.

[23]HENAO, Juan Carlos, “El daño”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, página 195-230.

[24]Sentencia del Tribunal Supremo de España, junio 9 de 1993 y Sentencia del Tribunal Supremo de España, mayo 8 de 1995. Los pronunciamientos más recientes en la materia señalan la necesidad de la existencia de baremos para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes. SSTS 1-6-16 (rec 182/15) y 2-11-16 (rec 262/15)

[25]No obstante, en Colombia el panorama no es tan claro. Se han reconocido daños que no han generado un respectivo perjuicio. Esto se desarrollará más adelante.

[26]Nota en Consejo de Estado fr. 25 de enero de 1952, Lassalle – Barrére; 25 de enero de 1952, Simon, Dalloz, 1952, p. 549 en HENAO, Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, página 93.

[27]Consejo De Estado, Colombia, Sección Tercera, Sentencia octubre 19 de 1990, C.P. Dr. De Greiff Restrepo.

[28] Ley 40 de 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Publicado en Boletín Oficial del Estado núm. 236 de fecha de 02 de octubre de 2015.

[29] COBO OLVERA, Tomás. “El procedimiento para la exigencia de la responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas”, Editorial Bosch, S.A., Barcelona, 2007. Página 77.

[30] Tribunal Supremo de España, sentencia de enero 2 de 1990.

[31] Tribunal Supremo de España, sentencia de julio 7 de 1984 y Tribunal Supremo de España, sentencia de octubre 24 de 1990, en COBO OLVERA, Tomás. “El procedimiento para la exigencia de la responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas”, Editorial Bosch, S.A., Barcelona, 2007. Página 82.

[32]La citada Corporación señala: “El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el daño no sólo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, (…) Por lo demás es el sentido del artículo 2341 lb. el que da la pauta, junto al anterior precepto para predicar la necesidad del nexo causal en la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un ‘delito o culpa’-es decir, de acto doloso o culposo- hace responsable a su autor, en la medida en’ que ha inferido’ dañó a otro (Se resalta) (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Colombia, Sentencia de 26 de septiembre de 2002, M.P. Jorge Santos Ballesteros).

[33] Tribunal Supremo de España, sentencia de 16 de diciembre de 1997 señala:“La  jurisprudencia de esta Sala ha exigido que la relación de causa a efecto sea directa, inmediata y exclusiva, pero, aunque es cierto que así lo ha declarado frecuentemente esta Sala en sus sentencias al exigir la concurrencia del requisito del nexo de causalidad, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997, hemos declarado que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede parecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes siempre que pueda colegirse tal nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o perjuicio, aunque, cuando se den todas las indicadas notas, la reparación a cargo de la Administración sería íntegra, absoluta y total, pero, si existen otras concausas, se debe moderar proporcionalmente”[33](Se resalta).

[34]GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Eduardo y Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo II. Ed. Civitas, Madrid, 1998. Página 378

[35]CONSEJO DE ESTADO de Colombia, Sentencia agosto 11 de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[36]CONSEJO DE ESTADO de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de febrero 21 de 2018. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[37]CONSEJO DE ESTADO de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de enero 28 de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa: “En efecto, la falla del servicio, que es el criterio de imputación principal para establecer la responsabilidad del Estado, tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención –deberes negativos como de acción –deberes positivos- a cargo del Estado; empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello es menester acreditar, a título de ejemplo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o iii) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración” (Se resalta).

[38]SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, “La responsabilidad extracontractual de la administración pública”, primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005. Página 433.

[39]CONSEJO DE ESTADO de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de enero 28 de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa: “El otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por enfrentamiento con grupos armados insurgentes es el de daño especial, que corresponde a un criterio de imputación en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos, “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado”(Se resalta).

[40]Sarria Eustorgio, et all, Deecho Administrativo Colombiano, Bogotá, Pequeño Foro, Página 264. En el libro de SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. “La responsabilidad extracontractual de la administración pública”, primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005

[41] En la referida providencia de enero 28 de 2015 el Consejo de Estado de Colombia señaló:

“En lo que concierne al riesgo excepcional como criterio de imputación en los casos de daños antijurídicos causados en enfrentamientos armados, habrá lugar a la aplicación del mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública, que comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado”.(Se resalta).

(…)

“En efecto, es claro que en el desarrollo de las actividades cotidianas del mundo moderno la sociedad se enfrenta a situaciones de riesgo que le son ineludibles, y dentro de tal contexto la administración pública, como lo indica Forsthoff “puede crear estas situaciones excepcionales de peligro a las que nadie puede sustraerse y en las que ninguna protección existe para el particular”, lo cual impone al Estado, por razón de justicia distributiva, la reparación de los daños causados” (Se resalta).

[42]BELADIEZ ROJO, Margarita, “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de lo servicios públicos”, Madrid, Ed. Tecnos, 1997.

[43]CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. 1. Pontificia Universidad Javeriana. Ed. Abeledo –Perrot, Buenos Aires, 2009. Página 469-470.

[44]No obstante, frente a la discusión planteada sobre el alcance de la indemnización, se debe citar a TRIGO REPRESAS quien considera respecto del daño causado por la actividad lícita de la Administración que: “Se busca reparar el daño, repartir la carga del mismo, de modo de no cargar todo sobre el administrado, pero no es requisito el mantenerlo indemne de todo daño, máxime cuando el Estado al actuar esta tutelando el interés general” (ARALDI, Liliana, “La llamada responsabilidad civil o patrimonial del Estado”, SJA 22/2/2006 – JA, 2006-I-1140).

Por su parte, MARIENHOFF señala que debe repararse el daño emergente, y excluir el lucro cesante, el cual, se equipara al beneficio de la comunidad, por lo tanto y entendiendo que el ciudadano también hace parte de esa comunidad, recibiría, prácticamente, un doble beneficio (TRIGO REPRESAS, Félix y López MESA, Marcelo, “Tratado de responsabilidad civil, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2005. Página 117). Nos ratificamos en señalar que ante el daño antijurídico siempre debe haber una reparación integral, es decir, una indemnización en el sentido estricto de la palabra, incluyendo tanto los perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales, a pesar de que el daño se haya originado en la actividad lícita de la Administración, pues de lo contrario nos estaríamos apartando de los principios que irradian la responsabilidad civil y del Estado.

[45]BALLESTEROS Y LÓPEZ MENUDO, F., “La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos”.  Lex Nova, Valladolid 2005.

[46]MORENO MOLINA, J.A. y MAGAN PERALES, J.M., “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y, en especial, de las Corporaciones locales”. El Consultor, Madrid, 2005.

[47]Tribunal Supremo de España, sentencia de 16 de diciembre de 1994.

[48]Tribunal Supremo de España, sentencia de 2 de marzo de 1987.

[49]Tribunal Supremo de España, sentencia de octubre 26 de 2011.

[50]Tribunal Supremo de España, sentencia de junio 8 de 1993.

[51] Tribunal Supremo de España, sentencia de noviembre 7 de 2000.

[52] REBOLLO PUIG, “El enriquecimiento injusto de la Administración pública”, Madrid, 1995. Página 277 y siguientes.

[53]BLASCO ESTEVE, “la responsabilidad de la Administración”. Obra en colaboración “Comentario sistemático a la LRJPA”, Madrid, 1993. Página 414.

[54] LEGUINA VILLA, J., “Responsabilidad de las Administraciones Públicas”, 1993.

[55]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia julio 22 de 1999,M.P. Nicolas Bechara Simancas, adicionalmente menciona: el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ‘prima’, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ‘asegurado’ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ‘daños’ o de ‘indemnización efectiva’, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro

[56] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia noviembre 29 de 2004. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

[57] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia diciembre 19 de 2008. M.P. Arturo Solarte Rodríguez.

[58] Así lo señala la Corte Suprema de Justicia de Colombia: “Efectivamente, en desarrollo de las disposiciones —genéricas y específicas— que reglamentan el elemento esencial conocido mediante las locuciones «interés asegurable» (C. de Co., arts. 1045; 1083; 1124 y 1137), se tiene establecido que éste, grosso modo, es una relación —relatio— de carácter económico que liga —o vincula— a una persona con una cosa, con una universalidad, consigo misma, etc., in potentia amenazadas”(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Sentencia de septiembre 30 de 2002, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).

[59] El contrato de seguro en España se encuentra regulado por la Ley 50 de 1980. En su artículo (1) lo define de la siguiente manera: “El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los limites pactados, el daño producido al asegurador o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”.

[60] VEIGA COPO, Abel B. “Tratado del contrato de seguro”, Tomo I, quinta edición, Ed. Thomson Reuters, España. 2017. Página119.

[61]SÁNCHEZ CALERO, Fernando. “Ley de contrato de seguro. Comentarios a la Ley 50 de 1980 de 8 de octubre y a sus modificaciones”. Cuarta edición, Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 2010. Página 1589.

[62]CARRASCO PEREA, “La reparación integral del daño y suprueba”, Derecho de daños, Herrador (Coord.), Madrid, 2011. Página 383.

[63]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de febrero 10 de 2005, M.P. César Julio Valencia Copete “Por tanto, si la aspiración va encaminada a la obtención de la indemnización derivada de la responsabilidad civil extracontractual en que pudiera incurrir el asegurado, que, a su vez, constituye el riesgo amparado por el asegurador, el seguro así concebido es uno de daños patrimoniales -voluntario – , pues, finalmente, como se desprende de la póliza, lo que cubre es el perjuicio que pudiera sufrir el asegurado con la ocurrencia del siniestro proveniente de hechos a él imputables (C. 5, fl. 83), entendiéndose, claro está, que en la actualidad tal cobertura, por ministerio de la ley, apunta a la reparación del daño padecido por la víctima (artículo 1127 C. de Co.) (Se resalta).

[64] Tribunal Supremo de España, sentencia de 27 de marzo de 2002.

[65] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de agosto 9 de 2010, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

[66]Tribunal Supremo de España, sentencia de 4 de febrero de 1984.

[67] VEIGA COPO, Abel B. “Tratado del contrato de seguro”, Tomo I, quinta edición, Ed. Thomson Reuters, España. 2017. Página 409.

[68] GARRIDO, J.J. y otros, “Tratado general de seguros”, Tomo III, Editado por el Consejo General de los Consejos de Agentes y Corredores de Seguros de España, 1990. Página 37.

[69] GARRIDO, J.J. y otros, “Tratado general de seguros”, Tomo III, Editado por el Consejo General de los Consejos de Agentes y Corredores de Seguros de España, 1990. Página 39.

[70] España. Ley 50 de 1980. Artículo 73. Seguro de responsabilidad civil. “Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho”.

[71]  Colombia. Código de Comercio. Artículo 1127. Definición de seguro de responsabilidad “El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo

[72]GRIJALBA LÒPEZ, Juan Carlos, “La compañía aseguradora en el proceso de responsabilidad patrimonial”, Mesas de Trabajo, Volumen 21, Extraordinario XIX Congreso, página 156.

[73]Figura denominada autoseguro (se ampliará en páginas posteriores)

[74]Por supuesto, una vez se establezca que la Administración Pública es responsable conforme a los criterios que señala la Ley y la jurisprudencia, observados en páginas precedentes.

[75]PAVELEK, Juan Eduardo, “El aseguramiento de la responsabilidad de la Administración”. Revista de derecho de los seguros privados.  página 19.

[76]MENDOZA, J. K., García, C. “El Seguro de Cumplimiento y la Contratación Pública,” Leyes, 2009.

[77] Colombia, Ley 1150 de 2007. Artículo 7°. De las garantías en la contratación. “Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales”.

[78]España, Ley 50 de 1980. Artículo 68: “Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro”.

[79] REYES y BAQUERO, Laura, Felipe. “El seguro de cumplimiento”. Fasecolda, junio 2011. Página 23.

[80]GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., “Curso de derecho administrativo”, II, Madrid, 1977, página 305.

[81] SANTAMARIA, “Principios de derecho administrativo” II, Madrid, 1999. Página 469.

[82] El citado artículo se refiere al artículo 1902 del Código Civil que establece: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.

[83] Cita destacada por BALLESTEROS FERNÁNDEZ, Ángel. “Manual de responsabilidad patrimonial de los entes locales”. El Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados, Madrid, 2007, Página 44-45.

[84] Datos obtenidos de: BALLESTEROS FERNÁNDEZ, Ángel. “Manual de responsabilidad patrimonial de los entes locales”. El Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados, Madrid, 2007, Página 45.

[85]España, Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, artículo 139 “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos”.

[86] GRIJALBA LÒPEZ, Juan Carlos. “La compañía aseguradora en el procedimiento de responsabilidad patrimonial”. Dialnet, DS: Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 21, Nº. Extra 1, 2011 (Ejemplar dedicado a: XIX Congreso «Derecho y Salud»), págs. 153-166.

[87] BUSTOS, J.M. “Tratado de responsabilidad civil”, coord. Fernando Reglero, Pamplona, 2002. Página 1426.

[88]Tribunal Supremo Español, sentencia de abril 10 de 2000.

[89]PAVELEK, Juan Eduardo, “El aseguramiento de la responsabilidad de la Administración”. Revista de derecho de los seguros privados.

[90] GRIJALBA LÒPEZ, Juan Carlos, “La compañía aseguradora en el proceso de responsabilidad patrimonial”, Mesas de Trabajo, Volumen 21, Extraordinario XIX Congreso, página 157.

[91]Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, Publicado en BOE de 17 de octubre de 1980

[92]GRIJALBA LÒPEZ, Juan Carlos. “La compañía aseguradora en el procedimiento de responsabilidad patrimonial”. Dialnet, DS : Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 21, Nº. Extra-1, 2011 (Ejemplar dedicado a: XIX Congreso «Derecho y Salud»), págs. 153-166.

[93]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, sentencia junio 30 de 1962, M.P. José J. Gómez.

[94]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, Sentencia agosto 21 de 1939.

[95]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, Sentencia de junio 30 de 1941

[96]BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública, primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005. Página 105.

[97] CONSEJO DE ESTADO de Colombia, Sentencia agosto 11 de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[98] Colombia. Ley 80 de 1993. Artículo 13. De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”.

[99] “En cuanto a los procesos de selección objetiva definidos y establecidos en dichas normas, es preciso

Indicar en primer término que, (i) a partir de la última reforma reglamentaria del EGCE (Decreto 1510/2013-compilado por el Decreto 1082 de 2015), no es necesario hacer un concurso de méritos.

En este orden y teniendo claridad sobre la posibilidad que tienen las Entidades Estatales de optar por

cualquiera de las demás modalidades de selección del contratista (Licitación Pública, Selección Abreviada, Concurso de Méritos, Mínima Cuantía o Contratación Directa) para la escogencia del intermediario de seguros según lo requerido por la Entidad Estatal, es pertinente advertir para los efectos del presente documento de lineamientos técnicos, que el esquema de Licitación Pública o de la Selección Abreviada, permiten incluir, dentro de las condiciones de operación del intermediario, aspectos técnicos y administrativos que optimicen tanto el ámbito de ejecución del contrato de seguro así como sus roles y responsabilidad, dado que se puede incluir (dentro de los pliegos de condiciones y términos del contrato de intermediación de seguros) aspectos relacionados con precio, respaldo económico, funciones técnicas específicas y fortalezas operativas y técnicas además del criterio de mérito (exclusivo del concurso de méritos), según los protocolos de la norma y siguiendo para su ejecución las normas generales de la contratación de seguros entre particulares antes mencionadas.

En segundo lugar, (ii) de conformidad con la norma vigente y aplicable al contrato estatal de seguro y de

intermediación de seguros, no resulta obligatorio y menos imprescindible la contratación previa de un

intermediario de seguros como requisito legal o técnico para la escogencia de un asegurador, por lo que

su utilización como medio para llegar a la compañía aseguradora es un aspecto meramente discrecional

de las Entidades Estatales”. COLOMBIA, Ministerio de Hacienda, “Colombia: Lineamientos y objetivos para el aseguramiento de los bienes fiscales ante la ocurrencia de desastres por fenómenos de la naturaleza.Página11-12.  http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/ShowProperty?nodeId=%2FOCS%2FP_MHCP_WCC-063442%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased.

[100]Colombia, Ley 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.2.3.1.8. “Cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual. La Entidad Estatal debe exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario con ocasión de los Riesgos del contrato, el otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.

La Entidad Estatal debe exigir que la póliza de responsabilidad extracontractual cubra también los perjuicios ocasionados por eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surjan de las actuaciones, hechos u omisiones de los subcontratistas autorizados o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro propio con el mismo objeto y que la Entidad Estatal sea el asegurado”.

[101]PAVELEK, Juan Eduardo, “El aseguramiento de la responsabilidad de la Administración”. Revista de derecho de los seguros privados.

[102]PAPAYANIS, Diego. “La responsabilidad civil como asignación de pérdidas”, Revista InDret, Barcelona, enero 2014. Páginas 9-14.

[103]PAPAYANIS ejemplifica los costos secundarios afirmando que: “En términos más familiares, es evidente que hacer recaer un daño de 1.000 sobre 10 personas con capacidades contributivas similares reduce el bienestar social menos que hacerlo recaer sobre una de ellas. Asimismo, hacer recaer la pérdida de 1.000 sobre una persona que gana el salario mínimo impacta en su bienestar mucho más de lo que impactaría sobre el bienestar de una persona extremadamente rica”. PAPAYANIS, Diego. “La responsabilidad civil como asignación de pérdidas”, Revista InDret, Barcelona, enero 2014. Página 11.

[104]Argentina, Código Civil, artículo 907. “Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se

enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima” (se resalta).

[105]JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Los deberes de evitar y mitigar el daño” Editorial Temis, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2013. Página 32.

[106]VEIGA COPO, Abel B., “Tratado del contrato de seguro”, Editorial Aranzadi, S.A.U., Navarra, 2017. Página 394.

Este mismo sentido se lo ha dado la jurisprudencia española al señalar: “El seguro de responsabilidad civil trata de proteger el patrimonio del asegurado, cubriendo el riesgo de su minoración, dentro de los límites del contrato, cuando aquél tenga que indemnizar a terceros, por haberse producido el siniestro pactado”. Tribunal Supremo de España, sentencia de junio 15 de 1995.

[107] GRIJALBA LÒPEZ, Juan Carlos. “La compañía aseguradora en el procedimiento de responsabilidad patrimonial”. Dialnet, DS : Derecho y salud, ISSN 1133-7400, Vol. 21, Nº. Extra-1, 2011 (Ejemplar dedicado a: XIX Congreso «Derecho y Salud»), página 156.

[108]Tribunal Supremo de España, sentencia de diciembre 26 de 1986.

[109]PAPAYANIS, Diego. “La responsabilidad civil como asignación de pérdidas”, Revista InDret, Barcelona, enero 2014. Páginas 31-32.

[110] HUERGO LORA, Alejandro. “El seguro de responsabilidad civil de las Administraciones Públicas”, Universidad de Oviedo, Working Paper No. 150. Barcelona, julio de 2003.

[111] GAMERO CASADO, Eduardo. “El aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración”, capítulo IV del Tomo I, página 36. En: “La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Estudio General y hábitos sectoriales”. “º Ed. Tirant lo Blanch. Director Tomás Quintana López. Coordinadora Anabelén Casares Marcos.

[112]GRIJALBA LÒPEZ, Juan Carlos, “La compañía aseguradora en el proceso de responsabilidad patrimonial”, Mesas de Trabajo, Volumen 21, Extraordinario XIX Congreso

[113]Constitución Política de Colombia. Artículo 335. “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito” (Se resalta).

[114]“Desde la perspectiva de los beneficios sociales que su ejecución implica, puede afirmarse que aspectos tan importantes como la salud de las personas, su integridad corporal, el patrimonio, la estabilidad familiar, la capacidad laboral y económica, así como las actividades económicas generalmente efectuadas, quedan amparados ante los distintos peligros que pueden afectarlos. Además, la acción de las aseguradoras trae consigo la configuración de una conciencia en la comunidad, cada vez más generalizada frente a distintos riesgos, de la necesidad de adoptar conductas de índole previsiva dirigidas a evitar la concreción de los riesgos o a reducir las consecuencias del siniestro, resultado que en el ámbito social es al mismo tiempo trascendente y necesario”. (CORTE CONSTITUCIONAL de Colombia, sala plena, sentencia de 28 de abril de 1999, M.P. Marta Victoria Sachica de Moncaleano).

En el mismo sentido se ha añadido que:

“Esta previsión del riesgo se fundamenta en el propósito de cumplir con la función social consistente no sólo en proteger el patrimonio del asegurado o amparar a los beneficiarios del seguro por los daños que ocasionó la ocurrencia del hecho riesgoso cubierto (que ya es mucho), sino en proteger la confianza y la seguridad que reclama la economía de mercado y en general el desenvolvimiento de la vida social y económica del mundo contemporáneo, intangibles valiosos propios a toda sociedad con un estadio medianamente avanzado de civilización, y por los cuales los seguros en general, representan aspectos vitales en las relaciones humanas. (…) Tanto así y más se predica respecto del contrato de seguro de responsabilidad civil. Esta figura negocial tiene por estructura y finalidad específica, condiciones que hacen de su función social y de la buena fe de las partes del contrato, elementos vitales, pues el cumplimiento o no 120 de las obligaciones de las partes está íntimamente vinculado con el resarcimiento o no de la víctima de un hecho lesivo cubierto por el seguro”. CORTE CONSTITUCIONAL de Colombia, sala plena, sentencia de 17 de junio de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez

[115] WEINGARTEN, Celia. “Manual de derecho de daños”, La Ley, Buenos Aires, 2010. Página 27.

Se considera que el perjuicio extrapatrimonial se identifica con la noción de perjuicio inmaterial, la cual se puede definir por contraposición a la noción de perjuicio material, es decir, el daño inmaterial es: “La pérdida que no es daño en el patrimonio de una persona, en su riqueza o en sus ingresos y que no es, por lo tanto, susceptible de ser cuantificada de algún modo económicamente objetivo por referencia a un mercado”(W.V.H. Rogers, Comparative Report, en: W.V.H. Rogers (ed.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective (2001) 246 (num. 2) C.f. También U. MAGNUS, Alemania, PETL Damages, nm. 40. En “Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil”, traducción de REDPEC, Coord. Por MARTÍN – CASALS, Miquel, Editorial Aranzadi S.A., 2008. Página 62)

[116] MACIÁ GÓMEZ, Ramón, Concepto y evaluación del daño moral, 19 de enero de 2009.

http://www.ramonmacia.com/el-dano-moral-concepto-elementos-y-valoracion/,

GÓMEZ POMAR, Fernando, Daño moral, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, ISSN 1698-739X, Nº. 1, 2000,

[117] En PEIRANO, Jorge. “Responsabilidad extracontractual”, Ed. Temis, Bogotá, 1981. Página 377.

[118]WEINGARTEN, Celia. “Manual de derecho de daños”, La Ley, Buenos Aires, 2010. Página 76.

[119]LAGOMARSINO, Ismael A. Consorcio de Propietarios Juncal 2259/61, La Ley, 1997. En WEINGARTEN, Celia. “Manual de derecho de daños”, La Ley, Buenos Aires, 2010. Página 76.

[120]VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio, “Itinerario Jurisprudencial del Daño Moral en Colombia”. Revista Responsabilidad Civil y del Estado No. 26, p. 65 – 67

[121] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, Sala de Casación Civil, 21 de Julio de 1922, M.P. Tancredo Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515. p. 220.

[122] DE CUPIS, Adriano, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, El Daño, 2 ed. Barcelona: BOSCH, Casa Editorial, 1975, p. 364.

[123]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, Sentencia septiembre 18 de 2009.

[124] El Consejo de Estado colombiano ha definido el daño moral como el “menoscabo de derechos de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos” (CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 11 de diciembre de 1992). Se reitera, al respecto de la citada definición, lo señalado en precedencia sobre el entendiemiento de que el perjuicio extrapatrimonial es el género y el perjuicio moral es una de sus especies.

[125] Tribunal Superior de Medellín el 22 de marzo de 1985, mediante fallo con ponencia de la Dra. Beatriz Quintero Prieto.

[126]CONSEJO DE ESTADO de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia mayo 6 de 1993.  M.P. Julio César Uribe Acosta.

[127]CONSEJO DE ESTADO de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 19 de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

[128]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 13 de 2008.

[129]CONSEJO DE ESTADO de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007.

[130]CONSEJO DE Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de agosto 28 de 2014, M.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

[131]VALDIVIESO, María Juliana. Asuntos: Legales “¿Cómo se clasifica el perjuicio inmaterial en Colombia, actualmente?”, 30 de enero de 2019

https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/como-se-clasifica-el-perjuicio-inmaterial-en-colombia-actualmente-2821836

[132] Claro que es necesario advertir que en los Principio Europeos de la Responsabilidad Civil en el artículo 10:104 sobre la reparación en forma específica se menciona: “En lugar de indemnización, el dañado puede reclamar la reparación en forma específica en la medida en que esta sea posible y no excesivamente gravosa para la otra parte”. Esta reparación en forma específica se ha dado especialmente cuando se ha vulnerado el derecho a la honra y se expresa una disculpa pública.

[133]“En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación”. CONSEJO DE Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de febrero 21 de 2018, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[134]“Al respecto, estima la Sala que lo solicitado inicialmente, debe estudiarse bajo la óptica del daño por la vulneración de bienes constitucional y convencionalmente protegidos, por lo tanto, revisando las pruebas allegadas al proceso, se puede concluir que dicha petición se subsume dentro de lo concedido por daños morales en la presente providencia, pues en dicho acápite le fue reconocido la congoja, el sufrimiento, el deterioro familiar y los cambios, que, per se, evidentemente causa la privación de la libertad de una persona”. CONSEJO DE ESTADO de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 21 de febrero de 2018, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[135]Por lo tanto, “que el perjuicio no patrimonial puede ser por ofensa a la honra o a la dignidad personal o causando dolor o molestia abriendo así la posibilidad de otros daños extramatrimoniales diferentes al moral” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia 13 de mayo de 2008, M.P: Cesar Julio Valencia Copete.

[136]VALDIVIESO, María Juliana. Asuntos: Legales “¿Cómo se clasifica el perjuicio inmaterial en Colombia, actualmente?”, 30 de enero de 2019

https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/como-se-clasifica-el-perjuicio-inmaterial-en-colombia-actualmente-2821836

[137]El daño extrapatrimonial o inmaterial, para el derecho español es aquel que “ (…) no comporta una disminución del patrimonio (daño no patrimonial)” “Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil”, traducción de REDPEC, Coord. Por MARTÍN – CASALS, Miquel, Editorial Aranzadi S.A., 2008. Página 62.

[138] España, Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Publicado en: «BOE» núm. 228, de 23 de septiembre de 2015, páginas 84473 a 84979 (507 págs.)

[139] “El daño punitivo tiene como propósito castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina” FLÓREZ FERNÁNDEZ, José Gregorio, “El daño y la responsabilidad en el derecho norteamericano”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001. Páginas 146-182.

Cabe advertir que en Colombia no están reconocidos los daños punitivos, el derecho colombiano es claro al señalar que la indemnización tiene como finalidad dejar a la víctima en la situación anterior, sin que de modo alguno pueda considerarse como fuente de enriquecimiento.

[140]BAILLO Y MORALES- ARCE, Jaime. “La acción directa en el seguro obligatorio de responsabilidad civil automovilística”. Publicaciones del Real Colegio de España. Bolonia 2000. Página 41.

[141]Dentro de los beneficios más destacados que otorga el ejercicio de la acción directa se encuentran: “La aplicación de esa acción directa al seguro de responsabilidad civil, hará más efectiva la indemnización de la víctima, el resarcimiento rápido del daño sufrido, y la pronta disponibilidad de medios para quienes, habiendo recibido injuria física que los incapacita temporaria o definitivamente para el trabajo o perdido el jefe de familia que aseguraba su sustento, hallan en la indemnización paliativo del mal que les permitirá encontrar, o crear, el remedio de esa situación”. HALPERIN, Isaac. “La acción directa de la víctima contra el asegurador del responsable civil del daño”, editorial La Ley, Buenos Aires, 1944. Página 9.

[142]España, Ley 50de 1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. BOE de 17 de Octubre de 1980. Artículo 76. “El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido”

[143] Concretamente, el artículo36 de la Ley 40 de 2015 dispone que:

“[…] los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio”.

No obstante, la normativa administrativa no se refiere en ningún momento al art.76 de la Ley de Contrato de Seguro, por lo que entendemos que este artículo también es aplicable al caso de las compañías aseguradoras de responsabilidad patrimonial de la Administración. Por ello, podemos avanzar ya que consideramos que la acción directa contra la compañía aseguradora de la Administración Pública es válida y, además, es una opción eficiente. ARQUILLO COLET, Begoña, “Seguro de responsabilidad patrimonial de la Administración. Los problemas del aseguramiento de la responsabilidad civil de las administraciones públicas y sus soluciones jurídicas”, Tesis doctoral, Barcelona, 2006. Página 139.

[144]GAMERO CASADO, Eduardo. “El aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración”, capítulo IV del Tomo I, página 36. En: “La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Estudio General y hábitos sectoriales”. “º Ed. Tirant lo Blanch. Director Tomás Quintana López. Coordinadora Anabelén Casares Marcos.

[145] HUERGO LORA, Alejandro. “El seguro de responsabilidad civil de las Administraciones Públicas”, Universidad de Oviedo, Working Paper No. 150. Barcelona, julio de 2003.

[146] España, Ley 29 de 1998. Artículo 2. “El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:

1. e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad”.

[147]«Sin embargo, no es éste el caso que aquí se cuestiona, pues admitida la legitimación de RENFE en calidad de parte demandada, lo que justificaría la declaración de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa por las razones expuestas, debe contemplarse al mismo tiempo la presencia, también como codemandada, de Mapfre Seguros Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros, la cual no comparece en el proceso por haber concurrido a la producción del daño, circunstancia que en nada cambiaría la conclusión ya adelantada, sino como contratante de una póliza de seguro (…)».

(…) «Sin desconocer la polémica doctrina que este singular y especialísimo supuesto ha originado, al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las compañías aseguradoras en el proceso contencioso- administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración pública, lo razonable, mientras la Ley no recoja, como ha hecho con los sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, es mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clásica vis attractiva de la jurisdicción civil, reconocida en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial».

[148]Auto de 21 de octubre de 2002 “En definitiva, la responsabilidad patrimonial de RENFE debe ser conocida por la jurisdicción contencioso-administrativa; así lo expresó obiter dicta, el Auto de esta Sala de conflictos, de 27 de diciembre de 2001 (conflicto número 41/2001). Sin embargo, el mismo Auto, como fundamento de la parte dispositiva, mantuvo que si se demanda conjuntamente a RENFE y a una compañía aseguradora, la jurisdicción competente es la civil, ya que ésta no es coautora del daño, sino que es demandada en virtud de un contrato de seguro y no cae bajo la previsión de las normas citadas de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisdicción contencioso-administrativa; el perjudicado no puede ser obligado a seguir dos procesos, ante dos jurisdicciones diferentes, por lo que, conforme al artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la vis attractiva de la civil, es ésta la jurisdicción competente”.

[149] HUERGO LORA, Alejandro. “El seguro de responsabilidad civil de las Administraciones Públicas”, Universidad de Oviedo, Working Paper No. 150. Barcelona, julio de 2003.

[150] España, Ley Orgánica 19 de 2003, de 23 de diciembre. Publicada en BOE número 309.

[151]ARQUILLO COLET, Bergoña. “Seguro de responsabilidad patrimonial de la Administración. Los problemas del aseguramiento de la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas y sus soluciones jurídicas” Tesis doctoral, Barcelona, 2006. Quien además en abogo por la tramitación directa ante el orden civil indica: “La práctica ha demostrado que se da una respuesta más rápida a las reclamaciones por los perjudicados en el caso de que la responsabilidad de la Administración se instrumente a través de una póliza de seguro y se abaratan los elevados costes de gestión de la tramitación de un procedimiento administrativo” (…) “El perjudicado podrá ejercitar la acción directa contra la compañía aseguradora de la Administración hasta el límite de la indemnización asegurada y la jurisdicción civil conocerá de dicha acción directa.

Todo esto sin perjuicio de que la compañía aseguradora pueda ejercer un derecho de repetición contra la Administración Pública, para recuperar la cantidad pagada, en el caso de que no haya podido oponer excepciones al perjudicado que sí podría haber opuesto ante la Administración, como veremos más adelante.

No obstante, todo ello debería regularse por el Legislador, con un reconocimiento expreso de la acción directa contra el asegurador de una Administración Pública, para ofrecer con toda claridad esta opción al perjudicado, que podrá ejercitar la acción directa, si lo considera oportuno, y evitar así que los beneficios de la contratación de una póliza de seguros (rapidez en la determinación y en el pago de la indemnización, y ahorro de costes de gestión) no sean efectivos en el caso de la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

[152] Audiencia Provincial de Granada España, jurisdicción civil. Recurso de Apelación núm. 654/2011 Ponente: Sr. D Antonio Mascaró Lazcano.

[153] XIOL RIOS, Juan Antonio. “El ejercicio de la acción directa frente al asegurador de la responsabilidad civil de los entes públicos y asimilados”

Disponible en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Rt7rS1P2HhQJ:www.asociacionabogadosrcs.org/congreso/ponencias3/PonenciaJuanAntonioXiolRios.html&hl=es&gl=co&strip=0&vwsrc=0

[154] Audiencia Provincial de Barcelona España, sentencia de febrero 16 de 2017.

[155] España, Ley 1 de 2000, de 7 de enero, “Ley de Enjuiciamiento Civil”

1. A los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social.
2. La decisión de los tribunales civiles sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca

[156] ROSSELL GARAU, Marta. “La acción directa contra la aseguradora de la Administración existiendo resolución administrativa previa en materia de responsabilidad”. Publicado el 22 de noviembre de 2017. Disponible en: https://www.bufetebuades.com/accion-directa-contra-aseguradora-administracion/

[157] XIOL RIOS, Juan Antonio. “El ejercicio de la acción directa frente al asegurador de la responsabilidad civil de los entes públicos y asimilados”

Disponible en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Rt7rS1P2HhQJ:www.asociacionabogadosrcs.org/congreso/ponencias3/PonenciaJuanAntonioXiolRios.html&hl=es&gl=co&strip=0&vwsrc=0

[158] Colombia. Código de Comercio artículo 1133: “En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con al artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador”.

[159]“Procurando estar a tono con las nuevas realidades sociales y económicas de la vida moderna, caracterizadas, en gran medida, por un estado de cosas generador de situaciones de riesgo potencial para los asociados y, por tanto, de nuevas circunstancias que comprometen la responsabilidad civil, el legislador de 1990 estimó necesario realizar sustantivas reformas, entre otras materias, a la aseguraticia y, particularmente, al seguro de daños, en torno del cual, en el artículo 84 de la ley 45 del citado año, modificatorio del precitado artículo 1127 del estatuto mercantil, consagró que esta clase de seguros “impone al asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley”; que “tiene como propósito el resarcimiento de la víctima” y que ésta, “en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado”. Adicionalmente, el artículo 87 de la misma ley, que transformó el sentido del también mencionado artículo 1133 ibídem, previó que “En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador”.

“De estar antes afincado en el asegurado y en su patrimonio, así como de tener por fin cardinal la protección de uno y otro, pasó a ser un seguro medularmente centrado en la víctima y encaminado a repararle a ella el perjuicio que le hubiese sido ocasionado, tanto que se le erigió en beneficiaria de la indemnización, a lo que se agrega que el seguro migró de ser un contrato a favor del asegurado para tornarse en un negocio jurídico a favor de terceros, fundamentalmente. La naturaleza y propósito otrora únicos del contrato, dejaron de ser sus rasgos principales y si bien se conservaron en la nueva normatividad, lo fueron como cuestión complementaria,  aledaña,  o  aún  indirecta,  esto  es,  como efecto  reflejo  del  resarcimiento  del  daño,  en  la  medida  en  que éste conlleva, en los términos señalados, la correlativa salvaguarda del directo responsable -asegurado- y de su patrimonio.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia de junio 29 de 2007. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

[160]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 2012. M.P. Edgardo Villamil Portilla.

[161] JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. “La acción directa en el seguro de responsabilidad civil” en América Latina, Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros JAVEGRAF, No. 8, Bogotá, 1996.

[162] Colombia, Código Contencioso Administrativo Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente, conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

[163] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Comentarios al Contrato de Seguro”, Dupré Editores, Bogotá, 2005, página 377.

[164]JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. “La acción directa en el seguro de responsabilidad civil” en América Latina, Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros JAVEGRAF, No. 8, Bogotá, 1996. Páginas 149-150.