BREVES COMENTARIOS SOBRE LAS INDUSTRIAS CREATIVAS DURANTE EL COVID-19
Decreto Legislativo 516 del 4 de abril de 2020

Este Decreto, emitido por el gobierno nacional busca adoptar medidas para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. El análisis de este Decreto requiere entender el concepto de la remuneración debida a los actores así como las diferenciaciones entre el derecho de comunicación al público y el derecho conexo de retransmisión por cuanto de manera explícita el dereco de remuneración se refiere solo al primero sin embargo aún queda mucho por analizar si también cabría el cobro por retransmisiones. Lo cierto es que se trata esta de un Decreto que tiene efectos en las producciones audiovisuales, en las trasmisiones de origen colombiano y por supuesto todo ello repercute en los artistas y demás actores y empleados del sector audiovisual.

Resumen de la norma.

En concreto, en la norma se hace, en primer lugar, un recuento de la contigencia de carácter global que se está enfrentando en la actualidad debido al COVID – 19 y se aterriza a la contingencia que se vive en Colombia, teniendo en cuenta, en particular, los conceptos emitidos por el Fondo Monetario Internacional y por la Organización Internacional del Trabajo.

En lo que respecta al Fondo Monetario Internacional, se ha concluido dada la irrupción repentina de la actividad económica y por la declaración de crisis económica y financiera que se atraviesa, es necesario adoptar medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica, dando prioridad a los hogares y a las empresas vulnerables.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha manifestado que el COVID – 19 ha tenido una amplia repercusión negativa en el mercado laboral dada la crisis económica que ha ocasionado, en particular en tres puntos o ejes determinantes:

1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo);

2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el acceso a protección social); y

3) los efectos en los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral

Es por esto que, la OIT ha invitado a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el Coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.

Ahora bien, teniendo claro el esquema económico y laboral, el gobierno nacional se enfocó en el sector del entretenimiento, en particular, en el servicio de televisión abierta radiodifundida.

Al respecto, se tomó en cuenta la información suministrada por la Asociación Nacional de Medios de Comunicación y el Concesionario de Espacios del Canal Público de Operación Nacional, los cuales manifestaron que para la creación de programas de televisión se requiere de la intervención y contacto de un número aproximado de 100 a 250 personas los cuales se dividen en. artistas, productores, directores, realizadores, maquilladores, camarógrafos, sonidistas, catering, entre otros, por lo que la adopción de la medida en la cual se estableció la suspensión en la realización de eventos y de las reuniones de más de cincuenta (50) personas afecta la cadena de valor frente a la elaboración de producciones nacionales para televisión e impide el normal desarrollo de estos contenidos audiovisuales.

Es por esto que se ha visto necesario modificar, de manera transitoria y únicamente por el tiempo de duración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, dos aspectos primordiales a saber, (i) los porcentajes mínimos de programación de producción nacional que deben cumplir trimestralmente los operadores de televisión abierta y el concesionario de espacios en los canales de cubrimiento nacional y (ii) el porcentaje de los recursos de fortalecimiento girados por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a los operadores públicos del servicio de televisión que podrán destinar los operadores del servicio de televisión regional para funcionamiento.

1. Porcentajes mínimos de programación de producción nacional que deben cumplir trimestralmente los operadores de televisión abierta y el concesionario de espacios en los canales de cubrimiento nacional

En lo que respecta al primer punto es de anotar que el artículo 33 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 4 de la Ley 680 de 2001, establece lo siguiente:

“Programación nacional. Cada operador de televisión abierta, concesionario de espacios de televisión o contratista de televisión regional, cualquiera que sea el ámbito de cubrimiento territorial, deberá cumplir mensualmente los siguientes porcentajes mínimos de programación de producción nacional:

1. CANALES NACIONALES Y ZONALES:

De las 19:00 horas a las 22:30 horas (Triple A), el 70% de programación de producción nacional.

De las 00:00 horas a las 10:00 horas, el 100% será de programación libre.

De las 10:00 horas a las 14:00 horas el 55% será de programación de producción nacional.

De las 14:00 horas a las 19:00 horas el 40% será de programación de producción nacional.

De las 22:30 horas a las 00:00 horas, el 55% será de programación de producción nacional.

Sábados, domingos y festivos el Triple A será el 60% de programación de producción nacional.

1. CANALES REGIONALES Y ESTACIONES LOCALES: En los canales regionales y estaciones locales, la emisión de programación de producción nacional deberá ser el 50% de la programación total.

Las repeticiones de los programas de producción nacional solamente serán incluidas en los anteriores porcentajes de acuerdo con las siguientes equivalencias:

1. Primera repetición , la mitad del tiempo de su duración.
2. Segunda repetición, la tercera parte del tiempo de su duración.
3. La tercera y sucesivas repeticiones, la cuarta parte del tiempo de su duración.

[…]”

Así las cosas, el gobierno nacional considera que el cumplimiento de estos porcentajes es imposible, dada la situación que esta atravesando el país y las medidas que han sido ordenadas respecto del distanciamiento social y la limitación de la movilidad durante el aislamiento preventivo obligatorio en el Decreto 457 de 2020, en aras de contener y mitigar la propagación del virus, por lo que fue necesario ajustar los porcentajes de producción nacional que deben cumplir estos operadores, a efectos de que se garantice la emisión del servicio público de televisión y, así mismo, salvaguardar la salud y la vida, mediante la restricción de la operación a las condiciones esenciales para la provisión del servicio, pues la parte final del artículo establece unas sanciones causadas por el incumplimiento, tal como se evidencia a continuación:

“(…)El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar a la imposición de sanciones por parte de la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), que según la gravedad y reincidencia pueden consistir en la suspensión del servicio por un período de tres (3) a seis (6) meses a la declaratoria de caducidad de la concesión respectiva sin perjuicio de las acciones judiciales a que haya lugar y del incumplimiento de la norma y principios del debido proceso.”

En ese sentido, la modificación consistió en estableces una disminución del porcentaje mínimo de programación de producción nacional a las siguientes cifras:

1. Canales nacionales:

De las 19:00 horas a las 22:30 horas (triple A), el 20% de la programación será producción nacional.

De las 22:30 horas a las 24:00 horas, el 20% de la programación será de producción nacional.

De las 00:00 horas a las 10:00 horas, el 100% de la programación será libre.

De las 10:00 horas a las 19:00 horas el 20% será programación de producción nacional.

En sábados, domingos y festivos el porcentaje de producción nacional será mínimo del 20% en horario triple A.

1. Canales regionales y estaciones locales: En los canales regionales y estaciones locales, la emisión de programación de producción nacional deberá ser el 20% de la programación total.

En todo caso, la emisión de noticieros se mantendrá en las mismas condiciones y proporción realizada por los canales nacionales, regionales y estaciones locales a la fecha de la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.

1. Porcentaje de los recursos de fortalecimiento girados por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a los operadores públicos del servicio de televisión que podrán destinar los operadores del servicio de televisión regional para funcionamiento.

Por otro lado, en lo que respecta al segundo punto, se ha considerado necesario ajustar el porcentaje de recursos que fortalecimiento que estos canales pueden destinar a funcionamiento, para permitir que salvaguarden los recursos requeridos para continuar operando ante la ocurrencia de una situación calamitosa no prevista, generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, que impide el normal desarrollo de la operación de los ocho (8) canales públicos regionales, pues según estos y el gerente de RTVC, la contingencia nacional ha implicado la modificación y aplazamiento de cronogramas para la ejecución de producciones, la cancelación de espacios, eventos y requerimientos de apoyos logísticos, lo que se reflejan en una disminución de más de $70.000.000.000 en los ingresos de dichos canales, mientras que, la proyección de necesidades de funcionamiento es cercana a los $62.000.000.000.

En ese sentido, se aumentó el porcentaje de los recursos de fortalecimiento girados por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a los operadores públicos del servicio de televisión que podrán destinar los operadores del servicio de televisión regional para funcionamiento de un diez porciento (10%) a un veinte porciento (20%).

¿Qué efectos produce el Decreto 516 de 2020?

El primer efecto más claro y contundente es que la recaudación del derecho de remuneración por comunicación pública, llevada a cabo por las Sociedades de Gestión Colectiva ,van a disminuir de forma categórica y, consecuentemente los ingresos de los actores y actrices del país también, pues habrá una menor divulgación de las obras o creaciones, dada la disminución de los porcentajes mínimos de programación nacional.

Tal como lo han manifestado varios integrantes del gremio de los actores, actrices y directores Colombianos, existe actualmente mucho material por explotar y, lo que se está haciendo con la medida adoptada en el decreto, es beneficiando solo a parte del sector audiovisual al darle la posibilidad a los canales públicos regionales que puedan aprovechar programación extranjera a la nacional, pero no trata como tal los intereses de los productores, directores, escritores, guionistas y actores del país.

Adicionalmente, con este decreto se abre la puerta para que se de un incumplimiento en los pagos de la remuneración equitativa a los artistas por comunicación pública, establecida en la Ley Fanny Mikey, pues se busca un fortalecimiento de los canales a nivel económico primordialmente, pero se omite el análisis de los derechos conexos y en especial de los actores, intérpretes, productores, directores, etc., por el trabajo empleado dentro de las creaciones.

Es claro que existe un temor en el gremio por el hecho de que los efectos de este decreto se extiendan más allá de la contingencia, tal como sucedió con el apagón del 91 cuando las productoras de la época quitaron las regalías y el pago por repeticiones de los contratos de las producciones nacionales y que se prolongó a la actualidad, por lo tanto, sería necesario que, al menos en principio, el gobierno nacional otorgara garantías que la medida será adoptada únicamente durante el transcurso de la contingencia y no después de estas.

También es de resaltar que el decreto no impuso un porcentaje fijo el cual debe cumplirse por parte de los canales. Para una mayor claridad, se tomará de ejemplo los porcentajes mínimos de programación de producción nacional, pues lo que se buscó fue ajustar estos porcentajes para evitar la aplicación de sanciones en caso de no poder cumplirlos. Sin embargo, estos porcentajes pueden ser superiores a los establecidos en la medida, tanto así que, en las posibilidades de cada canal, se pueden mantener los mismos porcentajes que estaban establecidos antes de la emisión del decreto. Ahora bien, si bien es cierto que los canales, dada la flexibilización otorgada por el decreto legislativo, podrían limitarse a cumplir en lo estrictamente necesario, lo cierto es que estamos en un periodo donde se busca la solidaridad por parte de todos los sectores de la economía entre sí y, claro está, de los mismos integrantes de cada uno de los sectores para proteger y fomentar el desarrollo del mismo, por lo que la contingencia nacional realmente representa un momento de colaboración mutua.

Ahora bien, no estaría de más que el gobierno nacional se pronunciara y adoptara medidas en favor de los intereses de los productores, directores, escritores, guionistas, actores, etc., los cuales aparentemente no fueron tomados en consideración dentro del decreto legislativo.

En conclusión, se puede evidenciar que lo que buscó el gobierno nacional adoptando las medidas mencionadas en este sector, es flexibilizar la producción audiovisual nacional a estándares que puedan cumplirse inmersos en una contingencia que ha afectado todos los aspectos de la economía y de la sociedad, teniendo en cuenta que el incumplimiento de los porcentajes mínimos establecidos genera una serie de sanciones y, así mismo, permitir un fortalecimiento de los canales regionales públicos, en aras de buscar una estabilidad en su funcionamiento debido a la disminución de los ingresos que se están produciendo por lo que el funcionamiento de los canales ha perdido rentabilidad. Sin embargo, se podría decir que su vista se circunscribió a una sola parte del sector audiovisual, sin desconocer que se afecta a todos los actores del sector. Esta regulación aunque tienes esfuerzos loables orientados a generar efectos positivos en el sector audiovisual por supuesto, y es cierto que los canales y productores audiovisuales son gran fuente de la creación y generación de contenidos; sin embargo habrá que evaluarse en cada caso en concreto cómo se puede solventar la situación de los demás integrantes de este sector económico. Una de las discusiones jurídicas también gira en torno del concepto de comunicación al público y sobre la fuente de la obligación referida al pago de la remuneración a los actores.

Todo ello aunado, por supuesto, a las discusiones referidas a contratos laborales, de arrendamiento y demás cuyo cumplimiento pueda verse afectado en esta industria, situaciones todas que deben ser analizadas con lupa para no pretender extinguir obligaciones de manera impropia o por el contrario exigirlas en situaciones en las cuales no sean exigibles.

Por: 
Santiago Rafael Torres 
Luisa Herrera Sierra